AAP Madrid 298/2010, 9 de Diciembre de 2010
| Ponente | AMPARO CAMAZON LINACERO |
| ECLI | ES:APM:2010:18652A |
| Número de Recurso | 297/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 298/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00298/2010
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 297 /2010
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a nueve de diciembre de dos mil diez .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN DE TITULOS NO JUDICIALES 527/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 297/2010, en los que aparece como parte apelante BRITÁNICA DE ASESORAMIENTO E INVERSIONES, S.L., representada por el procurador D. ÍNIGO MUÑOZ DURÁN, y asistida por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN GARCÍA- NIETO, y como apelado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por el procurador D. JAVIER FERNÁNDEZ ESTRADA, y asistido por el Letrado D. FELIPE SAGASETA VICENTE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2009 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la oposición a la ejecución formulada por la ejecutada, "BRITÁNICA DE ASESORAMIENTO E INVERSIONES, S.L.", declaro procedente que la ejecución siga adelante con rebaja de la cantidad por la que se despachó en cuanto a la aplicación de los tipos de interés para cada periodo de liquidación trimestral, tal y como se indica en el fundamento jurídico segundo, sin expresa imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutante".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demanda BRITÁNICA DE ASESORAMIENTO E INVERSIONES, S.L., al que se opuso la parte apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2010. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
La entidad Banco Español de Crédito S.A., interpone el 16 de febrero de 2009 demanda de ejecución de título no judicial, consistente en póliza de crédito suscrita, con intervención notarial, el 11 de mayo de 2007 por importe de hasta 120.000 euros, vencimiento el 11 de mayo de 2008, tipo de interés 5,473% inicial y trimestres posteriores al tipo euribor a 1 año más 1,15%, amortización al vencimiento del crédito y liquidación de intereses trimestral y tipo de interés sobre exceso del límite del crédito y de demora del 29%, frente a la acreditada-deudora Británica de Asesoramiento e Inversiones S.L., reclamando el saldo deudor de la cuenta corriente de crédito asociada a la operación (138.322,03 euros) a la fecha de su cierre (27 de enero de 2009), derivado del incumplimiento del plan de amortización y liquidación de intereses pactados al vencimiento del contrato (114.368,24 euros al 11 de mayo de 2008) y de los intereses moratorios pactados
(23.953,79 euros liquidados al 27 de enero de 2009), así como los intereses de demora pactados desde el 27 de enero de 2009 hasta el completo pago y costas.
Despachada ejecución, la deudora Británica de Asesoramiento e Inversiones S.L., formula demanda de oposición a la ejecución alegando: 1.- Nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos exigibles para llevar aparejada ejecución (artículos 559.3 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Iliquidez de la deuda porque: A) La liquidación efectuada por el acreedor no se ajusta a la forma convenida por las partes en la propia póliza; contravención del artículo 572.1.2º (existe error en la numeración) de la Ley de Enjuiciamiento civil: aplicación por el acreedor al crédito de tipos de interés no pactados por las partes en el título ejecutivo; aplicación por el ejecutante de un tipo de interés moratorio mayor al pactado; y liquidación de intereses en períodos no pactados por las partes en la póliza. B) El ejecutante no expresa en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de ejecución; contravención del artículo 574.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil.
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Falta de comunicación al deudor de la cantidad exigible; contravención del artículo 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil. D) Carencia de remisión al fedatario de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos; contravención del artículo 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 218.1 del Reglamento Notarial, en su redacción dada por Real Decreto 45/07, de 19 de enero : no se hace entrega por el ejecutante al notario de la póliza.
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Carencia del documento número 2 acompañado a la demanda de efecto ejecutivo: contravención de los artículos 250 y 197 del Reglamento Notarial en relación con el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento civil (ausencia de firma del acreditante y del acreditado). F) Falta de referencia en el documento fehaciente (documento número 3 acompañado a la demanda) del nombre del archivo y la identificación del mismo -pantalla Reuters, Condición General segunda Bis de la póliza- con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia: contravención del artículo 198.2 en relación con los artículos 250 ambos del Reglamento Notarial y 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento civil, careciendo el citado documento de fuerza ejecutiva. 2.- Pluspetición (artículo 557.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil) por las mismas razones dadas en el motivo 1 A).
El Juzgado tramita, en primer término, la oposición fundada en defectos procesales y la entidad ejecutante impugna la misma.
Por auto de 17 de septiembre de 2009 se desestima la oposición de la ejecutada por defectos procesales y se condena a la ejecutada al pago de las costas de este incidente.
La ejecutada interpone recurso de reposición contra dicho auto e impugnado por la ejecutante es desestimado por auto de 17 de noviembre de 2009.
Tramitada la oposición fundada en motivos no procesales, el auto de 1 de diciembre de 2009 estima la excepción de pluspetición en el extremo relativo a la fijación del tipo de interés para cada período de liquidación trimestral, razonando que las partes están de acuerdo en que corresponde aplicar el euribor del segundo día anterior a la fecha del comienzo de cada período, pero resulta ilógico y oscuro pensar que se puede tomar en cuenta el euribor correspondiente al tercer día anterior y no al segundo, como pretende la ejecutante, con el argumento de que la publicación diaria de aquel tiene lugar a las 11 horas de la mañana y, por tanto, si la norma es que el euribor aplicable ha de ser el correspondiente al segundo día anterior a la fecha de comienzo de cada período, será éste y no otro con independencia del momento el día de su publicación, de forma que para el período del 11 de mayo de 2007 al 11 de agosto de 2007 será el fijado el día 9 de mayo de 2007 (euribor coincidente con el del día anterior, 4,323%), para el período del 11 de agosto de 2007 al 11 de noviembre de 2007 será el fijado el día 9 de agosto de 2007 (euribor 4,635%), para el período del 11 de noviembre de 2007 al 11 de febrero de 2008 será el fijado para el día 9 de noviembre de 2007 (euribor de 4,570%) y para el período del 11 de febrero de 2008 al 11 de mayo de 2008 será el fijado para el día 9 de febrero de 2008 (si bien, al no realizarse operaciones en dicha fecha, corresponde el del día hábil anterior, 4,290%) y, en todos los casos, incrementado en 1,15 puntos, tal y como se pactó; desestima la excepción de pluspetición por los otros dos motivos invocados por la ejecutada en la demanda de oposición; y ordena continuar la ejecución minorando la cantidad por la que se despachó en la cuantía que resulta de la aplicación de los tipos de interés señalados para cada período de liquidación trimestral, sin expresa imposición de las costas causadas en este incidente.
La ejecutada interpone recurso de apelación contra el auto de 1 de diciembre de 2009, en los extremos que desestima la oposición por motivos no procesales, y reproduce las cuestiones suscitadas que dieron lugar al auto de 17 de septiembre de 2009 que desestimó la oposición por defectos procesales.
La cláusula 2 Bis ("Variabilidad del tipo de interés nominal") de la póliza suscrita por las partes litigantes (notarialmente testimoniada) dispone: "Para el caso de que en las condiciones particulares se hubiese pactado que el tipo inicial de interés nominal será variado con la periodicidad que se indica, tomando como referencia el tipo señalado en el anverso, incrementado con los puntos porcentuales y el redondeo que igualmente se hubiese pactado en dichas condiciones particulares, tal variabilidad quedará regulada conforme a las reglas que se establecen a continuación: Se entiende por euribor (...) a efectos de este contrato el tipo de interés para depósitos interbancarios en moneda euro para un plazo de tiempo igual a los meses indicados en las condiciones particulares, tal como aparece publicado en la pantalla Reuters por la Federación de Bancos de la Unión Europea, dos días hábiles anteriores a la fecha de comienzo de cada período de interés. Si en ese día no se hubieran...
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