AAP Girona 281/2010, 2 de Diciembre de 2010

PonenteFERNANDO LACABA SANCHEZ
ECLIES:APGI:2010:945A
Número de Recurso580/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución281/2010
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 580/2010

Autos: adopción nacional nº: 368/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Girona

AUTO Nº 281/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dos de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 580/2010, en el que ha sido parte apelante D. Juan, representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dª. SUSANA DE TORRE COMA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 7 Girona, en los autos nº 368/2010, seguidos a instancias de D. Juan, representado por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección de la Letrada Dª. SUSANA DE TORRE COMA, formulando propuesta de adopción de la menor Matilde, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "DISPONGO: NO HA LUGAR a acordar la adopción de Matilde, menor de edad, nacida el 12 de noviembre de 2.004, por parte de D. Juan " .

SEGUNDO

El relacionado auto de fecha 30 de julio de 2010, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso que se examina dimana de negativa del Juzgado de instancia a acordar la adopción de un menor solicitada por el cónyuge de la madre biológica con la que esta casada, siendo otra persona el padre biológico.

Son antecedentes de necesaria consideración los que siguen:

D. Juan solicitó del Juzgado de Familia de esta Ciudad, la adopción de la menor Matilde, nacida el 12 de noviembre de 2004 en Natal (Brasil), por lo que cuenta en el momento de instar el proceso con 6 años de edad y 7 en la actualidad.

El instante vivió como pareja de hecho en Brasil desde el año 2002 con la madre biológica de la menor, llamada Aurora, y contrajo matrimonio en España (Banyoles) el día 3 Marzo 2007. Desde el inicio el solicitante Sr. Juan ha ejercido como padre de la menor cuando la misma tenía la temprana edad de cinco meses.

La resolución que se impugna deniega la aprobación judicial de la adopción con fundamento en la necesidad de que el padre biológico debe prestar su consentimiento ante la presencia judicial, según dispone el art. 122.2 del Codi de Familia de Catalunya.

El Ministerio Fiscal, si bien en un principio, en informe de 27 Julio 2010, nada opuso a que se aprobara judicialmente la adopción por considerarla beneficiosa para la menor, solicita ahora la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO

La cuestión a dilucidar en el presente recurso en la relevancia del asentimiento a la adopción, teniendo siempre presente el "favor minoris".

Ni que decir tiene que la audiencia de padre y madre al tiempo de tramitar un expediente de adopción es fundamental para no generar la indefensión de todos aquellos que resultan implicados en un procedimiento de adopción. Así lo han reconocido numerosas sentencias del Tribunal Constitucional; entre otras pueden observarse las sentencias núms. 143/1990, 298/1993, y 124/2002 .

Pero, si se examina detenidamente, estas resoluciones judiciales no determinan ni el momento en el que deba recabarse tal audiencia, ni la trascendencia de una posible actitud negativa de los padres biológicos; en suma, lo que el Tribunal Constitucional español obliga a garantizar es, al menos, una audiencia.

Sentado ello podemos preguntarnos que trascendencia tiene, entonces, la falta de consentimiento a la adopción por los padres biológicos, en el marco de un procedimiento de adopción tramitado en España. El propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Auto núm. 319/1999, de 21 de diciembre de 1999 ; de acuerdo con su doctrina, "será posible constituir la adopción aun cuando la madre biológica se niegue a prestar su asentimiento, pues, dentro del amplísimo arbitrio que la Ley le concede, el juez puede aprobar la adopción en estos casos, siempre que entienda que la misma es beneficiosa para el niño". En la misma línea puede reconocerse la sentencia del Tribunal Supremo español --Sala I-- de 20 de abril de 1987 . Mas concretamente la meritada Sentencia dice:

... es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras intenciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las...

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