STS 249/2012, 3 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Abril 2012 |
| Número de resolución | 249/2012 |
SENTENCIA Nº 249/2012
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Vidal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas.
El Juzgado de Instrucción Mixto nº 3 de Roquetas de Mar, instruyó Procedimiento Abreviado 56/2008 contra Vidal , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 10 de noviembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales documentados, sobre las 19,00 horas del día 17 de diciembre de 2007 fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil, alertados al efecto tras la correspondiente investigación, cuando se encontraba en las Oficinas de Correos de la localidad de Roquetas de Mar (Almería) solicitando la entrega de un paquete postal procedente de la localidad brasileña de Sao Paulo cuyo destinatario era la persona identificada como Jesús Manuel , habiendo el acusado recibido el encargo de recibir tal paquete por mandato de terceros no identificados con los que se había concertado previamente, a cambio de precio, portando a tal efecto una autorización manuscrita del destinatario del paquete, siendo el acusado conocedor de que en su interior había escondidos dos envoltorios que contenían una sustancia blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína en cantidad total de 19355 gramos, con una pureza media del 5988 % y con un valor en el mercado ilícito de 13.91905 . No consta que el acusado, pese a conocer el contenido del paquete y su futuro destino a la venta a terceras personas, supiera que la sustancia procedía del extranjero ni tampoco que se hubiera concertado con persona alguna para su introducción ilegal en territorio nacional".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Vidal , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de trece mil novecientos diez y nueve euros con cinco céntimos (13.919105 ), con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la conena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, decretándose el comiso de la droga y demás objetos intervenidos.
Dése el destino legal a la sustancia intevenida y a los bienes objeto de comiso y, firme que sea esta sentencia, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vidal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 29 del Código Penal .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 24.2 de la Constitución .
TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de la disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2010 .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de marzo de 2011.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación en la que denuncia dos errores de derecho, por la inaplicación de la tentativa al supuesto, y la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , y una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En síntesis el hecho probado refiere que el acusado se presentó en una oficina de correos con el mandato de personas desconocidas de recepcionar un paquete con sustancia tóxica y que era objeto de vigilancia policial y que al tiempo de su recepción fue detenido e intervenido el paquete con 193gramos de cocaína para su destino al tráfico.
En el motivo no se discute la existencia de la precisa actividad probatoria, centrando la impugnación, como hemos dicho, en la subsunción y en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones.
En el primer motivo denuncia el error de derecho al no considerar imperfecto en su ejecución el delito contra la salud pública. El recurrente cita nuestra jurisprudencia sobre las dificultades de aplicar la imperfección delictiva a un delito como el de tráfico de drogas dada la estructura típica del delito en el que la acción consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de sustancias tóxicas en las que es muy difícil la realización de una conducta sobre ese objeto que no suponga la consideración de consumado. Pero es cierto que nuestra jurisprudencia ha señalado conductas en las que no se ha alcanzado esa perfección delictiva y una de ellas es la de la persona que, sin pertenecer al grupo que ha pactado la recepción de la sustancia por vía postal, recibe el encargo de ir a recogerla, todo ello sin llegar a tener disponibilidad de la sustancia y sin haber intervenido en la negociación para su llegada o sin ser el destinatario de la sustancia.
Así nuestra jurisprudencia tiene declarado (Cfr STS S 4-3-2005, nº 289/2005 ) en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas: si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediante de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.
En términos generales hemos afirmado que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005 ; núm. 919 de 4-10-2006 ; núm. 77 de 7 - febrero-2007 ; núm. 94 de 14 - febrero-2007 ; núm. 426 de 16 - mayo- 2007 ; núm. 697 de 17-7-2007 ; núm. 205 de 24-4-2008 ; núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21- 7-2008 ; 30-9-2009, nº 954/2009 ; 13-5-2010, nº 441/2010 ).
En nuestro caso, los hechos probados dejan claramente asentado que el acusado Vidal , había recibido la encomienda de retirar un paquete de la oficina de correos sin que se afirme nada sobre su participación en la remisión del paquete por parte de los remitentes, esto es su concierto con los remitentes.
En consecuencia el motivo debe ser estimado declarando el delito imperfecto en su ejecución.
En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que entiende concurre cuando interpuso el recurso de casación el 16 de noviembre de 2009 y no ha sido emplazado ante esta Sala hasta el 6 de mayo de 2011, esto es año y medio después de la interposición del recurso.
La concurrencia de la atenuación que se postula ha de ser analizada, a partir de la L.O. 5/2010 de 3 de Marzo, como la situación que genera una reducción de la consecuencia jurídica por la "....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento...." -- art. 21-6º Cpenal --.
Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable" , concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones, pero nos permite considerar que lo relevante en la construcción y contenido de la atenuación no es tanto el incumplimiento de plazos sino que desde una consideración de conjunto constatemos que en el proceso se ha producido un retraso injustificado e indebido.
Se denuncia, y hemos comprobado, que la sentencia condenatoria se notifica el 11 de noviembre de 2009 y se anuncia el recurso de casación el 16 siguiente. Hasta el 26 de abril de 2011 no se dicta auto teniendo por preparado el recurso de casación, que se notifica el 29 de mayo siguiente. Es decir en una actuación procesal de mera tramitación se ha tardado mas de un año en darle el curso procesal pertinente, lo que sin duda debe ser tenido por dilatoria e injustificado, razón que hace procedente la aplicación de la atenuación, pues el retraso se ha producido en el proceso penal, antes de la firmeza de la sentencia y de su ejecución.
Opone el Ministerio público que la referida atenuación no pudo ser discutida en la instancia, lo que es obvio porque el periodo que hemos calificado de indebidamente retrasado se produjo después de dictar sentencia y de su enjuiciamiento, pero ese periodo forma parte del enjuiciamiento y le es de aplicación la atenuación prevista en la ley sin que el hecho de que no pudiera ser discutida en la instancia suponga la imposibilidad de su declaración de concurrencia porque no era factible y porque, aunque lo fuera, el retraso es tan clamoroso que no requiere su denuncia previa en la instancia.
En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368.2 del Código penal en el que solicita la aplicación del párrafo segundo del art. 368 atendiendo a la menor gravedad y a las circunstancias personales concurrentes.
Este motivo será desestimado. El motivo es opuesto por error de derecho sin que del hecho probado resulte ninguna de los presupuestos de aplicación del párrafo segundo, esto es una menor gravedad o una concurrencia de circunstancias personales que aconsejen un menor reproche penal. El hecho probado no permite la aplicación que postula.
Sin perjuicio de lo anterior la estimación de los dos anteriores motivos obliga a confirmar una nueva penalidad al delito por el que se condena, delito intentado contra la salud pública concurriendo la atenuación de dilaciones indebidas. Consideramos procedente imponer la pena prevista en el tipo penal, reducida en un grado, por la imperfección delictiva y en su extensión mínima, por la atenuación, lo que conforma una pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de siete mil euros con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional nterpuesto por la representación del acusado Vidal , contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Almería , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, con el número 56/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, por delito contra la salud pública contra Vidal y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de noviembre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Vidal .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Vidal , como autor responsable de un delito de contra la salud pública, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de siete mil euros con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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