STS 239/2012, 23 de Marzo de 2012

Sirviéndose de un dúplice cauce procesal ( art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ ), alega en el primer motivo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1.- Considera que su declaración autoincriminatoria así como la del coacusado Carlos Miguel no poseen el carácter independiente, autónomo y fuera de la conexión de antijuridicidad que el Tribunal les otorga, en tanto las conversaciones telefónicas fueron declaradas ilícitas por la recurrida. Afirma que incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad no puede concluirse que las declaraciones fueran absolutamente libres y espontáneas, a la vista del art. 11.1 de la LOPJ , al faltar la seguridad de que tales testimonios se hallaran absolutamente desvinculados de la prueba constitucionalmente ilícita. Dos razones jurídicas concurrían para rechazar las conclusiones de la sentencia:

1. es la propia sentencia la que declara con carácter general la nulidad de las conversaciones y la prueba derivada y refleja, y es indudable que tales declaraciones se vieron mimetizadas por el hallazgo de la sustancia ilícita. En tal sentido invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase STS 29 de diciembre de 2006, 1284/2006 ), en la que se dice que cuando la confesión a pesar de realizarse con todas las garantías se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le involucran.

2. no puede entenderse desconectada la declaración del Sr. Carlos Miguel , condenado en la causa, dada su actitud en relación con algunos acusados, parientes próximos (mujer e hijos), a lo que debe añadirse, desde un plano realista, que no es concebible que siendo los condenados conscientes de que tenían al alcance la absolución no se hubieran decantado por ella, negando los hechos.

2.- Sobre este punto la doctrina de esta Sala, en absoluta consonancia con la mantenida por el Tribunal Constitucional, acepta y aplica la doctrina de la conexión y desconexión de antijuridicidad, poniendo en relación el origen ilícito de la prueba y la existencia de pruebas desconectadas de tal ilicitud, (véanse por todas STC 161/1999 de 27 de septiembre , 184/2003 de 23 de octubre ) en la que se declara la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y que las declaraciones se prestan con asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valoradas siempre como prueba legítima.

La Sala de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, lleva a cabo un minucioso análisis de alcance de la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas acordadas, en especial, de la forma en que se prestaron tales declaraciones, señalando la veracidad de su contenido a la vista de persistencia y su corroboración. Incluso tal actitud de reconocimiento de los hechos que se prolongó desde la instrucción al plenario tropezó con la petición de su letrado en el escrito de defensa que interesaba la nulidad de su testimonio, y a pesar de todo el acusado persistió en el mismo.

Como muy bien apunta el Fiscal, quien conociendo su derecho a no declarar y a no incriminarse, conociendo asimismo las censuras de las defensas a las intervenciones telefónicas efectuadas en el plenario, en el trámite de la audiencia preliminar y la decisión del Tribunal sentenciador de posponer su decisión a la sentencia, debidamente instruido y asesorado y en un claro y consciente ejercicio de su libertad de decidir, confiesa en el plenario los hechos, habrá de convenirse que, con independencia de la credibilidad de tal declaración, la misma, analizada desde la óptica de su validez, lo es plenamente por ser exponente de su libre voluntad autodeterminada, y por lo tanto es en ella donde encuentra su origen y no en las intervenciones telefónicas nulas.

3.- Finalmente el condicionamiento que le pudo producir al acusado una situación en que se hallaban imputados su mujer y sus hijos y su aparente voluntad de exculparlos, no invalida su testimonio, pues los motivos internos para adoptar la decisión de comportarse con sinceridad, incluso en contra suya, no constituye razón que justifique una desviación de la doctrina enunciada.

Por todo ello, y dada la validez incriminatoria del propio testimonio y del evacuado por el coacusado Carlos Miguel , unido a las corroboraciones y datos probatorios complementarios, sin despreciar las absolutas coincidencias en las declaraciones de acusados y particularmente por los detalles facilitados, referentes al acuerdo alcanzado (pactum scaeleris), las condiciones económicas y los medios que cada uno se comprometía a aportar, permiten concluir su veracidad y, consecuentemente, su suficiencia para fundamentar una sentencia de condena.

El motivo deberá rechazarse.

En el correlativo ordinal , por corriente infracción de ley ( art. 849.1º de la LECriminal ), estima indebidamente aplicado el art. 370.1.3º del Código Penal .

1.- El recurrente discrepa de la subsunción hecha por la Audiencia Provincial aplicando el subtipo agravado del art. 370.1 3º del Código Penal por tres fundamentales razones.

1. Porque el Ministerio Fiscal, de las distintas hipótesis contempladas en el precepto como susceptibles de integrar esta figura delictiva cualificada, expresa que la imputación de la "extrema gravedad" tenía su razón de ser en la cantidad de sustancias intervenidas por exceder con mucho de la de notoria importancia prevista en el art. 369 bis 6º (ahora nº 5) del Código Penal , cuando el Tribunal de instancia aplica el subtipo por haber simulado operaciones de comercio internacional entre empresas.

   El derecho de defensa ( art. 24 de la CE ) impone la necesidad de que el acusado conozca la acusación que contra él se formula (relato fáctico y tipo penal aplicable) ya que en toda sentencia o resolución judicial como aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas ha de hallarse en adecuada coherencia con la acusación o imputación realizada, evitando condenar de modo sorpresivo y sin especificar los hechos atribuidos al imputado y la norma que conculca su conducta.

2. En segundo lugar, aunque se cumplieran o resultaran debidamente acreditados los elementos constitutivos de la figura delictiva que se aplica, quien dirigía la empresa de transporte era Carlos Miguel , el cual le solicitó una cooperación a cambio de una compensación económica, ya que era aquél el que se encargaba de financiar el combustible, acomodar la carga en el camión, tanto la ilícita como la de frutas, verduras y hortalizas, entre la que debía disimularse la droga, y además facilitó el documento justificativo del contrato de transporte internacional por carretera (CMR), en todo lo cual el recurrente nada tenía que ver.

3. Finalmente y en tercer lugar, porque la nulidad de las intervenciones telefónicas originaba la nulidad de la documentación intervenida en el camión que transportaba la droga, en tanto tal interceptación tuvo su precedente en las intervenciones telefónicas, todo ello en virtud de la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

   2.- El principio acusatorio exige que la acusación sea precisa respecto del hecho y del delito que se imputa, y la sentencia congruente con tal calificación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes la posibilidad de defenderse.

   En definitiva, la base fáctica y la calificación jurídica vinculan al tribunal, de modo que no se puede condenar por un delito distinto, ni apreciar en la sentencia un grado de perfección o participación más grave, ni estimar una circunstancia de agravación o cualificación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por la acusación o acusaciones y lo resuelto por el tribunal, de modo que su semejanza sea tal que no impida al acusado la posibilidad de defenderse, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos.

   Sin embargo, acudiendo al art. 899 de la LECriminal , se puede comprobar que en ningún escrito, documento, acta, etc..., aparece manifestación del Ministerio Fiscal en la que se impute la cualificación de extrema gravedad por la cuantía de la droga .

   En el escrito de calificación del Fiscal (véase folios 1.260 y ss. de las actuaciones) se le atribuye al recurrente "un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por el art. 370.1. 3º (extrema gravedad ).

   Ello se hace de forma genérica y sin concretar el concepto de los diversos supuestos previstos alternativamente en tal número que se estima concurrente.

   Mas, como tenemos dicho, el principio acusatorio obliga a analizar los hechos, presuntamente delictivos, por los que se le acusaba. Así en el apartado de hechos del escrito calificatorio del Fiscal (folio 1260) entre otras cosas se relata que "el vehículo utilizaba además documentación que presentaba datos inciertos...- contratos de transporte por carretera- relativos a la empresa que remitía la carga llamada Hortofrutícola del Sur S.A., que en realidad no existía y que se utilizó para dar cobertura al tráfico de drogas realizado por la empresa de Bartolomé , como si se tratara de un envío internacional de mercancía hortofrutícola al extranjero".

   Concretada de tal modo la imputación fáctica y remitiéndose el escrito acusatorio provisional, elevado a definitivo, al p. 1 ap 3º del art. 370 del Código Penal con carácter general, es obvio que la cualificación que solicita el Fiscal es la referida a la "simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas" de cuya imputación pudo defenderse y contradecir el acusado.

   En ningún momento se menciona que la cualificación consistiera en la gran cantidad de drogas incautada, que por cierto no alcanzaba el límite de 2.500 kg. señalado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2008, circunstancia que indudablemente debió conocer el Fiscal.

   Con todo lo dicho el apartado primero de la protesta debe rechazarse.

   3.- En el apartado segundo, el acusado pretende escudarse en la no intervención personal en ese transporte o desconocimiento de las condiciones del mismo.

   El recurrente, dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) no puede prescindir o apartarse de lo relatado en el factum ( art. 884.3 de la LECriminal ) en el que se concreta que él puso la empresa y su conductor para realizar un transporte de droga a Holanda con la apariencia de que se transportaban frutas, verduras y hortalizas; luego, le alcanzaba de pleno la cualificación.

   En el tercer apartado acude a la conexión de antijuricidad para negar validez a la intervención de la droga y del documento falso (contrato de transporte por carretera: CMR), con el que iba amparada la empresa para introducir la droga, cuando la droga y el documento en cuestión fueron introducidos al acervo probatorio por la confesión de los acusados en juicio, desconectada del vicio originario que afectaba a las conversaciones telefónicas.

   El motivo por lo expuesto debe rechazarse.

En el correlativo y con sede en el artículo 849.1º de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación del art. 72 del Código Penal .

1.- El reproche casacional se dirige a poner en entredicho el cumplimiento por parte del Tribunal de origen de su deber de razonar y justificar la pena impuesta, y más específicamente, por qué se decide imponer la superior en dos grados y no en uno, como autoriza el art. 370 del Código Penal .

2.- Al recurrente no le asiste razón, ya que en el fundamento jurídico noveno, la sentencia explica con amplitud y claridad las motivaciones que le empujan a imponer la pena superior en dos grados y no en uno.

En efecto, si la concurrencia de la cualificativa de notoria importancia ( art. 369.5º del Código Penal ), provocaría la subida en un grado de la pena de modo preceptivo, cuando además concurre en el hecho el subtipo agravado de simular operaciones de comercio internacional entre empresas, y además la cuantía de la droga intervenida supera de forma clamorosa la que sería precisa para estimar la notoria importancia (2,5 kg) en nuestro caso 2.190 kg, valorados en más de 3.000.000 de euros, el principio de proporcionalidad se ha respetado escrupulosamente a la hora de individualizar la pena.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Carlos Miguel .

En el motivo primero y segundo , que el recurrente formula conjuntamente, y que equivalen a los apartados A) y B) de su escrito de recurso ataca la sentencia por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 del Código Penal ) y lo hace a través del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

1.- Entiende que el material probatorio de cargo se ha obtenido ilegalmente, merced a la violación de derechos fundamentales, y aunque es consciente de la soberanía del juzgador en la apreciación de la prueba, la nulidad declarada de todas las conversaciones telefónicas y del material probatorio que proviene de las mismas, deja sin prueba a la causa, entre la que se debe incluir el hallazgo de la sustancia estupefaciente.

Comprende la aplicación de la teoría de la conexión de antijuridicidad, pero aún así considera que la declaración de autoincriminación en instrucción y en el plenario no fue enteramente libre y voluntaria. A la hora de valorar la voluntariedad del testimonio se debe actuar con cuidado, y buen ejemplo de ello es la sentencia 1.000/2010 de 16 de febrero , que desarrolla en el motivo.

2.- Al recurrente no le asiste razón. La doctrina de la "conexión de antijuridicidad" está arraigada en nuestro derecho, como puede comprobarse con las sentencias que sobre dicha materia viene dictando el Tribunal Constitucional y esta Sala.

El caso que nos ocupa no admite vacilaciones ya que constituye un supuesto claro de permanente e ininterrumpida voluntad de efectuar una determinada declaración, incluso por encima de pretensiones exculpatorias planteadas por la defensa.

En la sentencia que invoca como paradigmática se advierten reiteraciones de anteriores manifestaciones y en el acto del juicio oral se mantiene una posición negativa, es decir, las manifestaciones autoinculpatorias se producen de forma intermitente y contradictoria en el ejemplo, pero nada de eso ocurre en la hipótesis que nos ocupa.

En su comparación con el derecho anglosajón que admite la autodefensa, se tiene en cuenta la posible inhabilidad técnica o el consejo perjudicial que puede emanar del director técnico (letrado de la causa) y llevar a una confesión no espontánea de consecuencias extremadamente gravosas, pero tampoco ese es el caso.

El recurrente desde un principio y de forma invariable se autoinculpó con todas las consecuencias y lo hizo durante la instrucción y en el juicio oral celebrado cuatro años después del inicio de las diligencias.

3.- Conforme a todo lo dicho es cierto que en la causa medió prueba de cargo, integrada por las dos declaraciones autoinculpatorias del recurrente y heteroinculpatorias del correcurrente Bartolomé , absolutamente coincidentes, corroboradas por las comprobaciones de los datos objetivos ofrecidos por las mismas y, por la propia existencia de la droga, y la declaración complementaria de Abel . La existencia de la droga se introduce en el acervo probatorio por el testimonio de los dos primeros, habida cuenta de que su presumible inexistencia por ser prueba derivada de actuaciones viciosas e ilegales previas, sólo opone un obstáculo jurídico a su apreciación, ya que física y materialmente la droga existe, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, y la dificultad jurídica, es superada por la confesión voluntaria, consciente e informada de los imputados.

Consecuentes con lo dicho procede la desestimación de ambos motivos.

En el segundo motivo , correspondiente a la letra D ), a través del art. 852 de la LECriminal considera infringido el art. 24.2 de la Constitución Española .

1.- El impugnante discrepa sobre la calificación de las dilaciones estimada por la Audiencia que, a su juicio, debió considerarse muy cualificada. En este sentido hace referencia a una paralización procedimental próxima a los dos años en relación al escrito de acusación del Fiscal de 11 de julio de 2008, proveído después, aunque aceptó que en ese intermedio mediaron algunas diligencias, relativas a la práctica de la prueba pericial caligráfica.

Pero la razón fundamental que apoyaría el carácter cualificado sería la duración entre el momento de la incoación del proceso y la fecha del juicio oral, que alcanzó cuatro años y ocho meses. Invoca como refuerzo argumental la sentencia 658/2005 de 20 de mayo , que apoya como muy cualificada la dilación a la vista de una duración en la tramitación de alrededor de cuatro años.

2.- Se supone que el derecho fundamental violado ( art. 24.2 de la Constitución Española ) habrá que ponerlo en relación al art. 21.6 del Código Penal , antes de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por lo que la petición es la apreciación como muy cualificada de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

2. la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución .

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de "enjuiciamiento rápido", aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el "plazo razonable" hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras).

3.- Dicho lo anterior y centrándonos en la resolución de la pretensión impugnativa, hemos de tener presente que la Audiencia, analizó en el fundamento jurídico octavo, con amplitud y precisión, la atenuante invocada para estimarla con el carácter ordinario y rechazarla con ponderados argumentos como muy cualificada. A ello debe unirse la actual dicción del art. 21.6 del Código Penal al normativizar lo que venía siendo una creación jurisprudencial, que en su redacción recoge un concepto que hace mucho mas restrictiva la estimación de esta atenuante. Así pues, si la atenuante ordinaria exige una dilación "extraordinaria", para ser cualificada se exigirán unos parámetros que deben rayar en la exageración, con caracteres "súper-extraordinarios" o de verdadera excepcionalidad, todo ello referido a los términos temporales invertidos en la resolución de la causa y los vacíos de inactividad procedimental producidos en la misma.

Lógicamente esta situación no es la contemplada en nuestro caso, en el que el Tribunal acertó en su criterio ponderativo, acogiendo la atenuación con carácter ordinario. Por otro lado, no es comparable la sentencia 658/2005 , invocada por el recurrente, dictada en una causa que se prolongó durante cuatro años, lapsus temporal que la Sala tuvo en cuenta para estimar la cualificación, pero en la que se comprobó una paralización absoluta por tres años, sin razón alguna que la explique adecuadamente, y además el acusado tenía en la fecha de los hechos 19 años, por lo que al resolver un asunto que no ofrecía especial complejidad ese lapsus temporal le afectó seriamente por ser una época de su vida decisiva para el futuro.

Por todo ello el motivo debe decaer.

En el motivo tercero , coincidente con la letra E) según el orden del escrito del recurso, denuncia, vía art. 852 de la LECriminal , la infracción del principio acusatorio ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

1.- El recurrente protesta por la indebida aplicación de la extrema gravedad, no solo porque la nulidad inicial debe alcanzar en su efecto reflejo a la nulidad de las facturas y demás documentación que encubría la falaz transacción entre una empresa española y otra holandesa, sino por la razón esencial de que jamás se acusó al recurrente por tal modalidad cualificativa.

2.- El tema es el mismo que tratamos al resolver esta cuestión en el motivo segundo de Bartolomé , a cuyos argumentos nos remitimos, excluyendo cualquier infracción del principio acusatorio.

El motivo debe estimarse.

El motivo cuarto , referente a la letra G) al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , estima indebidamente aplicado el art. 370.1º del Código Penal .

1 .- El recurrente excluye abiertamente cualquier aplicación de tal apartado, ya que no aparecen en la causa, ni han intervenido en ella menores de edad o disminuidos psíquicos.

2 .- La queja carece de sentido, ya que parte de un error material (lapsus calami), a la hora de plasmar los preceptos aplicables.

El Fiscal en su escrito de acusación, al referir el art. 370, 1, 2º y 3º es claro que está haciendo referencia al párrafo primero, en el que se fijan los supuestos de agravación, frente al párrafo segundo, del mismo artículo, que prevé la imposición de una multa añadida a determinados responsables.

Sobre esa base el Tribunal de instancia cae en un error en el párrafo primero del fundamento jurídico tercero, refiriéndose al apartado primero y tercero, cuando debe entenderse que lo que pretende citar son los apartados segundo y tercero, concretamente, en el inciso siguiente del mismo párrafo, clarifica que el apartado aplicable a este recurrente es el número dos, amén del tercero en lo que pudiera afectarle. Como puede observarse en ninguna parte de la sentencia se contiene afirmación alguna relativa al numero uno del art. 370 del Código Penal .

El motivo debe decaer, sin perjuicio de suprimir en la sentencia tal referencia equivocada.

El motivo quinto , en base al art. 849.1º de la LECriminal , alega infracción de precepto legal sustantivo, integrado por la indebida aplicación del art. 370. 3º del Código Penal .

1.- El desarrollo del motivo nos indica que es un error la referencia al numero 3 del art. nº 370, cuando realmente es el número 2, el indicado en tanto considera al recurrente jefe de una organización dedicada o que tuviera por finalidad difundir tales sustancias o productos.

Sostiene que no deben confundirse los supuestos de coautoría y coparticipación, que darían lugar a fenómenos de codelincuencia, con la existencia de organización.

Fijándose en el hecho probado al que le obliga la naturaleza del motivo, destaca que del relato fáctico sólo resulta que la única actividad desplegada es el traslado de la droga desde un punto de Almería hasta otro de Holanda, sin conocer o participar en la introducción de la droga, su almacenamiento ni el lugar donde aquella existe, pues ello únicamente se lo revelan al conductor del camión que trabajaba para Bartolomé .

2.- La respuesta a tal motivo ha de ser distinta a los términos en que se propone En efecto el 23 de diciembre, una semana antes de dictar sentencia, entró en vigor la reforma del Código Penal de 22 de junio de 2010 (Ley Orgánica 5/2010), que varió notablemente la cualificación de organización criminal regulada en nuestro Código.

La reforma suprimió la cualificativa del número 2 del art. 369, al que se remitía el art. 370 ambos del Código Penal y con un marco penológico exasperado pasó a formar parte de un nuevo tipo autónomo ( art. 369 bis del Código Penal ).

El Tribunal debe aplicar de oficio la reforma legislativa cuando resulte mas beneficiosa para el reo (retroactividad de la ley más favorable: art. 2.2 del Código Penal ), como asimismo impone la disposición transitoria primera de la ley reformadora.

Esa supresión y nueva regulación ha traído consigo dos importantes consecuencias jurídicas:

1. Los términos "transitorio" y "ocasional" utilizados en la delimitación de la agravatoria han desaparecido.

2. Correlativamente se ha introducido en el Código Penal una definición auténtica de carácter general sobre lo que debe entenderse por "organización criminal" y como complemento el "grupo criminal".

La definición de estas dos modalidades de manifestación criminal se contienen en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II, bajo la rúbrica " De las organizaciones y grupos criminales".

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.

3.- Proyectando estas consideraciones sobre el caso que nos afecta podemos hacer las siguientes puntualizaciones.

Al desaparecer de la definición de organización criminal las notas de transitoriedad y ocasionalidad y haber sido sustituidas por el dato del "carácter estable o indefinido" de la agrupación, es obvio que el concepto jurisprudencial anterior de lo que debía entenderse por organización criminal no nos es útil ahora, ya que si concurren esas notas, podrá constituir un "grupo criminal", pero no una organización criminal. Como quiera que la cualificación pretendida del recurrente (jefatura) sólo está prevista para organizaciones criminales, y la hipótesis relatada en el factum no reúne las características de éstas, la cualificación no será en ningún caso aplicable, en tanto los hechos probados no parecen tener cabida en el art. 369 bis del Código Penal , que a su vez no sería aplicable por señalar mayor pena (irretroactividad de ley desfavorable, art. 9.3 de la CE ).

En el fundamento jurídico tercero la Audiencia estima que el recurrente es el dirigente de una organización de carácter transitorio , sólo para esta concreta operación, y ello en atención a la coordinación entre todos los componentes, conocidos o supuestos, refiriéndose al concierto de voluntades entre los marroquíes y los acusados que dentro de España estaban encargados de efectuar el transporte de las drogas.

Al faltar el carácter estable y calificarse la actuación delictiva de transitoria , falta una de las notas previstas para la cualificación. Pero además, en el relato probatorio no se describe la infraestructura material, los medios técnicos de que se valían más allá del camión que debía transportar la droga, ni tampoco concreta la forma en que se encontraba estructurada la gestión coordinada entre ellos, ni la estabilidad, permanencia o continuidad en el tiempo de la misma, circunstancias precisas para proclamar que nos hallamos ante una organización criminal.

Por todo ello y ante la incorrecta aplicación de la cualificación el motivo debe estimarse.

El sexto y último motivo [señalado con la letra C)] considera infrigido el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la C.Española) al faltar la preceptiva motivación de la pena, lo que a su vez implica la conjunta infracción de los arts. 120.3 de la C.E . y 72 del Código Penal .

1.- Del juego de los arts. 9.3 , 24.1 º y 120.3 de la Constitución se desprende que los Tribunales deben explicitar las razones que les asiste para imponer una determinada cantidad de pena, conforme a los preceptos sustantivos del Código Penal que la regulan, especialmente el art. 66 y el 72 del Código Penal .

En el caso de autos la concurrencia de la cualificación de jefe de organización del art. 370.2º del Código Penal , permite imponer la pena superior en uno o dos grados, lo que obliga a razonar porqué se sube en dos.

2.- La inaplicación de la cualificativa de organización, y menos la de jefatura hace inoperante la censura planteada, sin perjuicio de que el Tribunal ante el nuevo marco normativo, operando exclusivamente con la cualificación de especial gravedad por "la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas", debe llevar a cabo una nueva individualización. De todos modos dentro de los preceptos aplicados por la Audiencia, los razonamientos que justificaban la exasperación, a nivel teórico, eran correctos. Ahora ante el nuevo panorama normativo, carecen de sentido.

El motivo se desestima.

Recurso de Abel .

El primero y el segundo motivo los dedica a la violación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 del Código Penal ).

1.- Entiende que existe un vacío después de analizar y valorar el material probatorio.

Se produjo una irregularidad en el registro del camión, y no considera creíbles las actividades que le imputa su principal Bartolomé . La irregularidad de la diligencia inicial de intervención telefónica y su nulidad hace que ello se proyecte a la prueba de cargo, que desaparecería.

Niega valor al testimonio de Bartolomé , porque considera que su implicación es fruto de una venganza, habida cuenta de que le debe ciertas cantidades de dinero.

2.- En atención a todo lo hasta ahora dicho la intervención de la droga en el camión y su simple constatación, posee pleno valor probatorio ya que jurídicamente el reconocimiento de los coacusados Bartolomé y Carlos Miguel , le dan carta de naturaleza como prueba de cargo legítima. La policía judicial conforme a lo preceptuado en el art. 126 de la C.E . y 282 y 292 de la LECriminal , actuó en el atestado policial procediendo a la simple constatación del objeto del delito, único dato preciso para efectuar una imputación que posteriormente contribuiría a una condena. No se trata por tanto de una inspección ocular de la droga con aplicación del art. 326 de la LECriminal .

Por otro lado la hipotética deuda de Bartolomé con el recurrente no impide la libre valoración de su testimonio por parte del Tribunal de instancia, conforme al art. 741. de la LECriminal .

3.- Enervadas las objeciones genéricas aducidas por el recurrente, el tribunal contó entre otras, con las siguientes probanzas:

1. Testimonio del coimputado Bartolomé , que tanto en la instrucción como en el plenario implicó al recurrente. Los datos ofrecidos en su declaración fueron confirmados por las constataciones policiales.

2. La declaración del coimputado Carlos Miguel , coincidente con la de Bartolomé , a pesar no haberse concertado sobre los términos de lo dicho.

3. La declaración en juicio del propio acusado, que reconoció los hechos a excepción de que conociera el contenido del transporte.

4. Los documentos intervenidos al recurrente, altamente comprometedores (véase folios 956 y ss. ) de los que se desprende la propuesta de un acuerdo con los demás imputados para ocultar la verdad de su participación.

A la negativa del censurante sobre el desconocimiento de la droga se opone la inferencia del Tribunal plenamente razonada de que quien asume el mayor riesgo de las operaciones transportando él sólo un alijo de drogas desde España hasta Holanda con un valor de más de tres millones de euros, no es usual que permanezca ignorante y ajeno a ese valioso cargamento, con todos los riesgos que ello implica.

A su vez, el testimonio de que por tal transporte le fueron entregados u ofrecidos dos millones y medio de pesetas (declaración de Bartolomé ), es indiciario de que una retribución tan exagerada, no lo era por el solo hecho de transportar verduras y hortalizas.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUND O.- El tercer motivo , con amparo en el art. 849.1 de la LECriminal , alega la indebida aplicación del art. 370 3º del Código Penal .

1.- Sostiene la no concurrencia de la cualificación de organización criminal , cuando a él solo se le ha aplicado la relativa a simular operaciones de comercio internacional entre empresas.

2.- La aplicación del subtipo cualificado de realizar operaciones de comercio internacional entre empresas resulta incontestable por las razones expuestas con ocasión de resolver la misma cuestión en otros acusados, sin olvidar que la naturaleza del motivo obliga a respetar el factum en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 de la LECriminal ) y en él se describe un transporte entre dos empresas ficticias de 2190 kg. de hachís de España a Holanda.

El motivo no puede merecer acogida.

El motivo cuarto , se articula con igual amparo procesal que el anterior ( art. 849.1º de la LECriminal ), considerando indebidamente aplicados los arts. 28 y 29 del Código Penal , en relación al art. 368 del mismo cuerpo legal .

1.- Insiste el impugnante en que desconocía la droga que transportaba en el camión, ignorando por tanto que estuviera realizando una actividad ilícita. En cualquier caso entiende que su participación no era necesaria en el transporte y si la cooperación necesaria implica la realización de un acto sin el cual no se hubiera cometido el delito, dicho delito ya se hallaba cometido antes, desde el momento en que los consortes delictivos ya tuvieron el control de la droga. Su intervención pudo haber sido sustituida por la de otra persona.

2.- La juriprudencia de esta Sala viene señalando que la cooperación necesaria existe cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). Por su parte la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario que se incorpora a la ejecución del hecho principal.

Ambas modalidades de participación en el delito suponen "intervención en el hecho del otro".

La complicidad la integran las siguientes notas:

1. Concierto previo o por adhesión con el autor o autores principales o cooperadores necesarios ( pactun sceleris ).

2. Conciencia de la ilicitud del acto proyectado ( constientia sceleris ).

3. Voluntad de participación, contribuyendo a la causación del acto conocidamente ilícito ( animus adiuvandi ).

4. Aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario o auxiliar para la consecución del empeño común.

Mas, tal doctrina general resulta matizada cuando se trata de las formas de participación en un delito del art. 368 del Código Penal , en que el legislador ha previsto un concepto extensivo de autor, según el cual, como regla general, por voluntad expresa del mismo, toda forma de intervención que implique colaboración en actividades de tráfico de drogas integra una modalidad de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación previstas en la ley.

No obstante, también ha tenido ocasión esta Sala de puntualizar que el art. 29 del Código Penal no resulta absolutamente excluido del art. 368 del Código Penal y sería posible establecer excepcionales casos, en que una más proporcionada individualización de responsabilidades penales permitiría aceptar conductas de complicidad, a las que se ha denominado "actos de favorecimiento" al favorecedor del tráfico.

3.- En esta línea resolutiva esta Sala en algunas sentencias ha venido realizando ad exemplum una enumeración de hipótesis que pudieran ser incardinadas dentro de la complicidad ( art. 29 con relación al 63 del Código Penal , véanse, por todas, SSTS. 1230/2009, de 23 de noviembre y 1276/2009, de 21 de diciembre ).

Las actividades nucleares estarán integradas por la creación o elaboración de la droga, el traslado de la misma, la entrega, la posesión preordenada, etc quedando reservada la complicidad para intervenciones periféricas o de segundo grado.

En ese sentido ni es lo mismo actuar de "escolta" de un transporte de drogas que realizan otros, que llevar a cabo ese transporte, como es el caso de autos, en que el recurrente no sólo tiene la plena responsabilidad de trasladar la droga de España a Holanda, sino que en todo momento la posee con posibilidades transitorias de disposición, lo que refuerza más la idea de que cualquier persona no merece la confianza de realizar tal tarea, ni se suele retribuir con la abultada cantidad percibida u ofrecida al recurrente.

El motivo ha de rechazarse.

En el quinto motivo, también encauzado a través del art. 849.1º de la LECriminal , considera incorrecta la estimación de la atenuante 21.6 de dilaciones indebidas, como ordinaria.

1.- Tal atenuación - según su tesis- debió reputarse cualificada y aplicarse al art. 66.1.2º del Código Penal .

2.- El tema ya ha sido tratado al resolver el recurso planteado por Bartolomé , a cuyos argumentos nos remitimos ahora, para rechazar la presente censura.

El motivo se desestima.

La estimación del motivo tercero y cuarto de Bartolomé , hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad al art 901 de la LECriminal , y en base a la misma norma se les imponen expresamente a Bartolomé y a Abel .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NOHABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bartolomé , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , por desestimación de todos los motivos, imponiéndole expresamente las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NOHABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Abel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por desestimación de todos los motivos, con expresa imposición de costas en el recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Miguel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo tercero y cuarto y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada con el número 226/2006 Procedimiento Abreviado, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, contra Abel , María Angeles , Bartolomé , Carlos Miguel , Jacinto , y Melchor , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Las penas de multa señaladas deben mantenerse por no haber sido atacada su fijación, aunque el Tribunal debió haber acudido al art. 50.5 del Código Penal por analogía para formar la pena superior en grado de una multa proporcional, precepto que a su vez se remite al Capítulo II, Título I, del Libro Primero del Código Penal.

Inalteradas las penas impuestas a Bartolomé y a Abel , como consecuencia de la supresión de la cualificativa de organización en Carlos Miguel debe reducirse la cantidad de pena moderadamente, pero en todo caso superior a la de los demás partícipes, dada la mayor relevancia de su intervención en los hechos, ya que fue de él de quien partió la ideación criminal y en la realización del transporte implicó a parte de su familia y desplegó la mayor parte de la actividad delictiva.

Consecuentes con lo dicho, si la pena impuesta a Bartolomé y a Abel es de cuatro años y seis meses, se estima proporcionado imponer a Carlos Miguel la de cuatro años y nueve meses de prisión. Ambas penas se hallan dentro de la mitad inferior del marco penológico aplicable, esto es, la pena superior en dos grados (cuatro años y seis meses a seis años y tres meses).

Establecida tal matización en la pena privativa de libertad no se estima procedente modificar el importe de la multa, igual para los tres recurrentes.