ATS, 22 de Diciembre de 2010

Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Exposición Razonada elevada por el

Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Javier (Murcia) relativa a las Diligencias Previas 544/2004 incoadas en virtud de querella formulada por la representación procesal de PANABENI SL por los presuntos delitos de prevaricación y de coacciones contra, entre otros, DON Pablo, que ostenta la condición de Senador de Las Cortes Generales en la presente IX Legislatura, conforme consta acreditado en autos.

Tras oír al Ministerio Fiscal, se dicta por la Sala de Admisión Auto en fecha 22 de enero de 2010, acordando admitir su competencia para el conocimiento de la presente causa, con designación de Magistrado Instructor conforme al turno establecido.

Por providencia del Instructor de fecha 30 de abril pasado se cita al imputado aforado a fin de oírle sobre los hechos objeto de la imputación para el siguiente 13/5/2010, teniendo lugar dicha comparecencia y declaración en esa fecha, conforme consta en el acta levantada al efecto.

Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, tanto testificales como documentales, por providencia de 13 de Octubre pasado se acuerda por el Instructor oír al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas en el plazo común de cinco días a fin de instar lo que a su derecho convenga.

El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido con fecha 17/11/2010, DICE:

".....entendiendo que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, se interesa se acuerde

el Sobreseimiento Libre y archivo de las presentes actuaciones......"

La acusación, representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez, por escrito presentado el 27 de Octubre pasado, interesa la práctica de diversas diligencias.

La defensa, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, por escrito presentado el 27 de octubre pasado, interesa el sobreseimiento y archivo de las actuaciones por no ser delictivos los hechos denunciados......"

Con carácter prioritario debemos pronunciarnos sobre las alegaciones de la parte querellante Panabeni SL. en su escrito presentado con fecha 27.10.2010, solicitando la practica de determinadas pruebas, cuya denegación deviene necesaria.

En primer lugar la aportación por el Secretario del Ayuntamiento de copia autentica de todo el expediente sobre el Convenio relativo a la Curva y las bases de la misma especialmente el acuerdo que deja sin efecto el Convenio, las cantidades pagadas por los propietarios a consecuencia del Convenio y el destino de aquéllas no se considera necesaria al constar en la documentación solicitada por este Instructor por providencia de 14.5.2020, el expediente relativo a la tramitación y aprobación del Convenio, condiciones del mismo y propietarios que lo firmaron, así como su no aplicación de hecho al no haber alcanzado dicho Convenio eficacia, al estar supeditado a la aprobación de la Modificación del PGOU, habiéndose emitido con fecha 29.12.2008 dictamen desfavorable por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Consejera de Presidencia y Administraciones Públicas de la Región de Murcia. Y en cuanto a las posibles cantidades abonadas por propietarios son cuestiones que no afectan directamente a la querellante, sino a las relaciones de esos terceros con el Ayuntamiento, siendo en todo caso, una cuestión prevista en la estipulación cuarta del Convenio.

En segundo lugar respecto a la remisión de testimonio integro expedido por el Secretario del procedimiento contencioso nº 22/2002 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena, no se considera tampoco relevante e imprescindible, al constar ya en autos el expediente administrativo que fue en su día remitido por el Ayuntamiento al referido recurso contencioso administrativo 22/2002, así como las sentencias en primera instancia y apelación recaídas en el mismo.

En relación a las solicitudes del Ministerio Fiscal y de la parte querellada interesando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, hemos de partir necesariamente del contenido del auto dictado por la Sala de la presente causa especial de fecha 22.1.2010, que en orden a la extracción de los precisos datos fácticos que permitieran su subsunción en los tipos penales objeto de la inicial querella, y de comprobar la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del aforado, precisó que: ..."la causa se inició en virtud de querella contra el entonces alcalde de San Pedro del Pinatar (Murcia) hoy senador, Erasmo y un concejal del referido Ayuntamiento. La posterior investigación contra el contenido de la imputación: el querellante, propietario de un local de hostelería, desarrollaba su industria junto a otros con la misma actividad. Tras varios años de actividad sin problemas administrativos relevantes, el Ayuntamiento, que ha modificado el planeamiento urbanístico, solicita de los distintos establecimientos la firma de su Convenio, en cuya virtud el Ayuntamiento obtenía la propiedad de los locales y permitía la expropiación industrial durante 15 años a los propietarios, que pasan a ser explotadores de su negocio, debiendo aportar, además, otras cantidades económicas. El querellante no considera beneficiosa la firma del Convenio y a partir de entonces se ve inmerso en una situación de la que primero es objeto del cierre de su negocio, resolución que es anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por desviación de poder, se le niega la tramitación de la expropiación que le impide que puede vender su local a terceras personas que estaban dispuestas a comprarlo a condición de que el Ayuntamiento les permitiera la firma del Convenio...

La acreditación de estos hechos resulta adecuadamente acreditados por la declaración del denunciante de los hechos, víctima de los mismos, y aparece parcialmente corroborada por las declaraciones de alguno de los imputados sobre el cierre del local y de los testigos que han declarado sobre los hechos de la querella.

En principio, los hechos pueden ser subsumidos en la tipicidad del delito a la prevaricación y coacciones".

De la prueba, especialmente documental, obrante en las diligencias tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier (Murcia), y de la documental aportada por el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar a requerimiento de este Instructor de fecha 14.5.2010, se desprende:

1. En relación a la situación del Pub Coyote ubicado en la finca de la querellante.

   1) Que la hoy querellante Panabeni SL, bajo su anterior denominación José María Parra SL. con fecha

   24.1.94 adquirió la finca registral de la que se ubica el Pub Coyote efectuando una serie de obras consistentes en, respetando la fachada de la casa existente en la misma, edificar en marzo 1994, otra con una estructura de hormigón armado, con nueva cimentación, pilares y forjado plano de bovedilla, lo que motivó que al estar la finca en zona calificada como verde y espacio libre de edificación, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, mediante acuerdos de 16.6 y 17.11.94 deniegan la solicitud de licencias de obras para adaptación de vivienda a local a la propietaria, y la de licencia municipal para apertura de un tablao flamenco interesada por el arrendatario Jesus Miguel .

   2) Que por Decreto 613/2001 de 21.9, previos informes en sentido negativo, tanto del ingeniero técnico como del secretario municipal, se acordó por el Alcalde Presidente: requerir a D. Alonso, titular del establecimiento denominado Coyote destinado a la actividad de Tablao Flamenco, que si no legalizaba su actividad en el plazo de un mes se procedería automáticamente a la clausura de la misma impidiendo el ejercicio de esa actividad, todo ello sin perjuicio del expediente sancionador. Ofrecer el tramite de audiencia al interesado para que dentro del plazo de 15 días a contar del día siguiente de la notificación de la presente resolución pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, de conformidad con lo establecido en el art. 84 Ley 30/92 de 26.11 . 3) Que con fecha 10.10.2001 Alonso, en representación de Locallo SL, (arrendataria del local), presentó escrito de alegaciones al Decreto 613/2001 en 21.9, teniendo por realizada solicitud de licencia de apertura para el establecimiento y por adherido al Convenio de 1.6.2001 .

   4) Solicitud de licencia que no fue tramitada por el Ayuntamiento y por Decreto 761/2001 de fecha 9.11 "de la Alcaldía Presidencia se acordó clausurar el establecimiento denominado Coyote" abierto al público sin licencia de apertura municipal, cuya clausura seria levantada tan pronto regularice su titular la actuación situación con obtención de la preceptiva licencia.

   5) Que dicho decreto de 9.11.2001 fue recurrido por la arrendataria y con fecha 28.7.2003 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena dictó sentencia por la que se anulaba el referido decreto de cierre por no ser conforme a derecho y declaraba la obligación del Ayuntamiento de tramitar y resolver con arreglo a derecho la solicitud de licencia de apertura y funcionamiento realizada por la demandante en su escrito de 10.10.2001.

   Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala Contencioso en sentencia de fecha 28.10.2004, desestimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento.

   6) Que cumplimentando lo ordenado por la sentencia de 28.7.2003, se tramitó por el Ayuntamiento la solicitud presentada por Alonso, en representación de Locallo SL. para licencia de apertura de un tablao flamenco, y tras propuesta de la Concejal delegada de Urbanismo de 30.9.2004 en sentido denegatorio al no estar el emplazamiento de acuerdo con las ordenanzas Municipales y Planes Locales de Urbanización, y estar el edificio ubicado en zona verde y espacio libre de edificación y fuera de ordenación, la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria de 8.10.2004 adoptó el acuerdo de denegar a Alonso en representación de Locallo SL, la licencia de apertura de Bar con música con emplazamiento en c/ Magallanes s/n. Acuerdo que no consta haya sido objeto de recurso alguno.

2. En relación al Convenio y demás establecimiento de la misma zona

   1) Que el Convenio de 1.6.23001 a suscribir entre el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar y los propietarios de los locales comerciales sitos en la playa de la Puntica para autorización de uso provisional turístico lúdico recreativo y transmisión de estas titularidades dominicales a favor del Ayuntamiento, previa propuesta presentada al Pleno por el Alcalde Presidente, vistos los informes emitidos por el Arquitecto técnico municipal, Interventora titular y accidental y del Secretario de la Corporación, fue aprobado por el Pleno de

   21.7.2001, por mayoría absoluta con 12 votos a favor (11 concejales PP y 1 concejal IU), y 5 abstenciones (PSOE) de los 17 concejales presentes y que de hecho y de derecho componían la Corporación.

   Convenio que fue firmado por los propietarios de los locales Santa María, y la Bastilla; Tele Marinera y Magallanes, no haciéndolo los de la Flua, Penélope y Comeguay, El Coyote lo firmó el arrendatario y no la querellante.

   2) Que el pub Santa María, que si había firmado el Convenio y tenia licencia de apertura, fue objeto de un cierre parcial por el Ayuntamiento, por Decreto 396/2001 de 18.6, como consecuencia de obras realizadas en la terraza.

   El pub la Fama que no había firmado el Convenio y tenia licencia de apertura, fue objeto de un cierre parcial por el Ayuntamiento por obras en la terraza, Decreto 672/2001 de 25.10, ratificado por otro posterior de 5.12.2001 .

   Los pubs Penélope y Comegnay que tenían licencia de apertura y no habían firmado el Convenio fueron apercibidos de cierre, clausurándose el primero por Decreto 381/2002, volviendo a abrir posteriormente.

   Respecto a los locales Magallanes y la Bastida que en sus inicios tenían licencia de apertura, aunque se les había denegado el cambio de titularidad, y el Tele Marinera, que carecía de licencia de apertura, pero sí tenia licencia de instalación, sí habían firmado y no fueron apercibidos de cierre.

   3) Que por acuerdo de la Junta Gobierno Local en sesión ordinaria de 23.9.2008, vistos los informes técnicos de 28.5 y 23.11.2007 del Ingeniero Técnico Municipal, y el informe jurídico de 24.11.2007, del Secretario del Ayuntamiento, se decretaron la clausura de los locales Magallanes, Tele Marinera, La Fama, Santa María y la Bastida por carecer de la preceptiva licencia de apertura a nombre del titular de la actividad y por no haber alcanzada eficacia el Convenio de 1.6.2001, y por acuerdo en sesión ordinaria de 17.11.2008 la clausura del local Comeguay . 4) Que por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas de la Región de Murcia, se emitió con fecha 29.12.2008 dictamen desfavorable a la modificación del PGOU de San Pedro del Pinatar de la zona de la Curva consecuencia del convenio referido de 1.6.2001.

3. En relación a la expropiación de la finca propiedad del querellante

   1) Que con fecha 11.2.2003 José María Parra, en nombre y representación de Panabeni SL. interesó la ejecución del Plan de ordenación vigente y el inicio de la expropiación de la finca sita en c/ Magallanes nº 8 "El Coyote", señalando su valor a efectos de justiprecio de 296.089,97 E, que fue aumentado por escrito de 4.10.2004, a 412.806,09 E,

   2) Que en sesión ordinaria de 2.7.2004 por la Junta de Gobierno Local se incoó expediente expropiatorio de la finca referida, interesando informe a la oficina técnica del Ayuntamiento sobre la valoración al objeto de determinar el justiprecio de la expropiación.

   3) Que por el Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria de 29.10.2004, vista la valoración urbanística realizada por el arquitecto técnico municipal, aprobó esta valoración, cifrándola en 110.550,43 E y acordando elevar el expediente al Jurado Provincial de Expropiación para que determinara el justiprecio.

   4) Que por resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 15.5.2006 se fijó el justiprecio expropiatorio en 176.045,58 + 5% precio de afección: 184.847,86 E

   5) Que referida resolución fue recurrida tanto por el Ayuntamiento como por Panabeni SL, recayendo nudas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fechas respectivamente 29.4.2009 y 30.10.2009, fijando la primera el justiprecio de la parcela en 110.550 E; y la segunda el precio de expropiación de la finca urbana en 338.519,44 E.

4. Respecto a la negativa del Ayuntamiento a que compradores de la finca asumieran el Convenio de 1.6.2001

   Consta escrito presentado en el Ayuntamiento con fecha 3.7.2003 por el que un tercero Marcelino, requiere al Ayuntamiento a que, estando interesado en la compra de la parcela de Panabeni SL, en virtud de opciones de compra de 13.5 y 30.6.2003, en el plazo de tres días, se pronunciara sobre si podía o no subrrogarse en dicho Convenio.

Pues bien, como establece la reciente sentencia de esta Sala 49/2010 de 4.2, recordando, entre otras las sentencias 28.3.2003 y 4.12.2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29.9 - el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ), que señala que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que" el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS. 755/2007 de 25.9 al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso- administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivono resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnicojurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS. 627/2006 de 8.6, en la que se dice que: ...La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995 ) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13.3 .

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ).

Por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

En definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal ; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En cuanto al delito de coacciones, sus exigencias -conforme la STS. 723/2008 de 10.11 son:

1. ) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. 2º ) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia cuya naturaleza se ha ido ampliando en el tiempo para incluir no solo una vís physica sino también la intimidación o vís compulsiva ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto, a través de cosas o terceras personas.

En efecto, puede extenderse este concepto de violencia a la vis in rebus o fuerza en las cosas ( STS. 1367/2002 de 18.7 ). También se perpetra mediante la fuerza ejercida sobre las cosas de uso o pertenencia del perjudicado ( SSTS. 1379/97 de 17.11 ), y asimismo cuando no uno ó dos actos aislados sino una actitud mantenida en el tiempo está preordenada a producir miedo o temor a la víctima para obligarla a hacer algo que no quiere ( STS. 768/2006 de 14.7 ). 3º) Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta, y a ello se refiere el CP cuando dice se debe atender a la gravedad de la coacción de los medios empleados, y teniendo en cuenta también del resultado ( STS. 167/2007 de 27.2 ) . 4º) La existencia de un elemento subjetivo que incluye no solo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza, sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, como se deriva de los hechos "impedir" y "compeler". 5º) Ausencia de autorización legitima para obrar en forma coactiva. Esto es una ilicitud el acto examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe presidir la actividad del agente ( SSTS. 1382/99 de 29.9, 1893/2001 de

23.10, 868/2001 de 18.5 ). el cual -el agente del hecho- no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS. 1379/97 de 17.11, 131/2000 de 2.2, 427/2000 de 18.3 ). El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar. Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS. 731/2006 de 3.7, 362/99 de 11.3 ). SEXTO: Aplicando la doctrina jurisprudencial a las premisas fácticas establecidas no se aprecia la comisión de delito de prevaricación y coacciones imputadas al hoy aforado.

Es cierto que la sentencia dictada el 28.7.2003, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en el recurso interpuesto por la arrendataria contra el Decreto del cierre del Pub el Coyote, estimó el recurso anulando el cierre y declaraba la obligación del Ayuntamiento de tramitar y resolver con arreglo a Derecho su solicitud de apertura y funcionamiento de la actividad, que dicha sentencia señalaba en su fundamentación que el Ayuntamiento habría incurrido en desviación de poder al decretar el cierre por entender que este tenia como objeto anular la firma del Convenio de 1.6.2001, pero, como ya hemos señalado en la jurisprudencia recogida en el precedente fundamento jurídico, la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa a las normas no convierte en delictiva la actuación de la autoridad o funcionario que dicta la resolución, y consta en las actuaciones que precisamente conforme lo ordenado por aquella sentencia se tramitó la solicitud de licencia de apertura que había realizado el anterior titular, y tras propuesta a la Concejal Delegada de Urbanismo, le fue denegada por acuerdo de la Junta Local de 8.10.2004.

No está acreditado que los cierres de los locales se acordaran según los propietarios hubieran o no firmado el Convenio, por cuanto, como ya se ha recogido, cada local ha tenido sus propias aperturas, cierres y reaperturas, según el tipo de obras que de los mismos se hubiesen realizado, siendo significativo que la querellante con posterioridad a la publicación del PGOU de 1984, que calificaba como zona verde y espacio libre de edificación, la situación de la finca, había demolido la edificación existente y edificado otra con posterioridad, pese a que con fecha 16.6.1994, se le había desestimado la petición de licencia de obras para la adaptación de vivienda a local, sin olvidar que la cláusula 13 disponía que el Convenio en ningún caso podía suponer la legalidad de las obras o actuaciones realizadas sin licencia, por lo que continuarían abiertos y seguirían su curso los expedientes de disciplina por obras complementarias no autorizadas, por lo que la firma del Convenio no legalizaba, sin más, su situación. Tal es así que en la actualidad y desde finales 2008 todos los establecimientos han sido clausurados, entre otras razones, por no haber alcanzado efectividad el Convenio que precisaba en cuanto suponía modificación del PGOU aprobación por la Comunidad autónoma, lo que no se ha producido.

Asimismo no tiene sentido alguno afirmar que el Ayuntamiento coaccionó al querellante con su cierre -que había sido informado favorablemente por los técnicos del Ayuntamiento- por negarse a firmar el Convenio que estimaba perjudicial para sus intereses y que posteriormente se presente una persona, futuro comprador -que no solo estaba dispuesto a firmar el Convenio- lo que implica que lo consideraría beneficioso -sino a pagar como precio de la compra 330.000 E, y menos aun que el Ayuntamiento pusiese inconveniente a esta persona a la firma del Convenio, cuyas condiciones asumía.

Por último esta acreditado suficientemente que el Ayuntamiento no se negó a la tramitación del expediente expropiatorio, sino que éste ha seguido su curso, habiendo recaído dos sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, una de ellas, estimatoria a las pretensiones del Ayuntamiento.

Consecuentemente no puede afirmarse que el cierre del local estuviese encaminado a obligarle a firmar el Convenio y que se tratarse con ello de coaccionar al resto de los propietarios de los locales, quienes en sus declaraciones en fase instructora ante el Juzgado de San Javier no efectuaron manifestación alguna en tal sentido -siendo especialmente significativa la del propietario del pub Palua (folio 357), "no firmó porque tuviera miedo a que le cerraran el local, sino por tener una cierta tranquilidad para permanecer, al menos 15 años... reunidos los afectados, creyeron que les era beneficioso".

En base a lo razonado y conforme lo preceptuado en el art. 779.1.1º LECrim . procede acordar el sobreseimiento definitivo de la presente causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.