STS, 28 de Marzo de 2012

La Sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS : que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lázaro y otros, contra el Acuerdo de 15-6-2006, del Consello de la Xunta, sobre la modificación de la RPT de la Consellería de Sanidade y Sergas, clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública; sin hacer especial imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, se promovió recurso de casación por

DÑA. Mariola ,

D. Maximo ,

DÑA. Trinidad ,

DÑA. María Rosa ,

D. Plácido ,

DÑA. Amalia ,

D. Samuel ,

DÑA. Bernarda ,

DÑA. Claudia ,

DÑA. Emilia ,

DÑA. Fidela ,

D. Jose Daniel ,

DÑA. Justa ,

D. Lázaro ,

D. Luis Miguel ,

DÑA. Marta ,

DÑA. Olga ,

D. Pedro Miguel ,

DÑA. Sacramento ,

DÑA. Vanesa ,

D. Alonso ,

DÑA. María Virtudes ,

DÑA. Antonieta ,

DÑA. Carina ,

DÑA. Debora ,

D. Braulio ,

DÑA. Eugenia ,

DÑA, Guillerma ,

D. Cristobal ,

D. Eliseo ,

DÑA. Magdalena ,

DÑA. Nuria ,

DÑA. Rosalia ,

DÑA. Teresa ,

DÑA. María Dolores ,

D. Gabino ,

D. Hugo ,

DÑA. Angelina ,

DÑA Caridad ,

D. Julio ,

DÑA. Elisabeth ,

DÑA. Fermina ,

D. Millán ,

DÑA. Leticia ,

DÑA Micaela ,

DÑA. Rafaela ,

D. Rodolfo ,

DÑA. Tamara ,

D. Severino ,

D. Virgilio ,

D. Carlos Ramón ,

DÑA. María Purificación ,

DÑA. Azucena ,

D. Pedro Jesús ,

D. Alejandro ,

DÑA. Covadonga ,

DÑA. Estela ,

DÑA. Inés ,

DÑA. Maite ,

DÑA. Patricia ,

D. Bernardo ,

DÑA. Serafina ,

D. Cosme ,

DÑA. María Luisa ,

DÑA. Alejandra ,

DÑA. Blanca ,

DÑA. Daniela ,

D. Faustino ,

D. Gerardo ,

D. Ignacio ,

D. José ,

DÑA. Inmaculada ,

DÑA. Marcelina ,

DÑA. Paulina ,

D. Miguel ,

D. Pelayo ,

DÑA. Tania ,

D. Santiago ,

DÑA. María Esther ,

DÑA. Angustia ,

DÑA. Cecilia ,

DÑA. Encarnacion ,

DÑA. Irene ,

DÑA. Maribel ,

DÑA. Pura ,

DÑA. Susana ,

DÑA. María del Pilar ,

DÑA. Antonia ,

DÑA. Celia ,

DÑA. Eulalia ,

DÑA. Josefina ,

DÑA. Milagrosa ,

D. Pedro Antonio ,

D. Alejo ,

DÑA. Sagrario ,

D. Aurelio ,

DÑA María Antonieta ,

DÑA. Angelica ,

DÑA. Clemencia ,

D. Constancio ,

DÑA. Felicidad ,

D. Enrique ,

D. Felipe ,

DÑA. Lourdes ,

DÑA. Penélope ,

D. Hernan ,

DÑA. Tomasa ,

DÑA. Adelina ,

DÑA, Benita ,

DÑA. Leopoldo y

DÑA. Enriqueta ,

y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de las partes recurrentes se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba así:

"(...) dicte Sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y anule la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda declarando la nulidad del Acuerdo del Consejo de la Junta de Galicia de 15 de Junio de 2.006, por el que se aprueba la modificación de la relación de los puestos de trabajo de la Consejería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud en lo referente al personal de los Cuerpos y Escalas creadas por la Ley 17/1.989, de 23 de Octubre, Clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública, así como de la Resolución de 22 de Diciembre de 2.006, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional, por la que se convoca concurso-oposición libre para el ingreso en la clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud pública".

La representación de la XUNTA DE GALICIA se opuso al recurso de casación con un escrito en el que, después de razonar cuanto consideró conveniente, pedía:

"(...) se dicte, tras los trámites oportunos, sentencia por la que se desestime este recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la petición actora, e imposición de costas a los recurrentes".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 23 de noviembre de 2011, pero la deliberación hubo de prolongarse en fechas correspondientes a posteriores señalamientos a causa de la acumulación de asuntos existente en la Sección y de la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue promovido por doña Mariola y varias personas más frente a estas dos actuaciones administrativas:

- el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 15 de Junio de 2.006, por el que se aprobó la modificación de la relación de los puestos de trabajo (RPT) de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud en lo referente al personal de los Cuerpos y Escalas creadas por la Ley 17/1.989, de 23 de Octubre, relativo a la Clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública; y

- la resolución de 22 de Diciembre de 2.006, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional, por la que se convocó concurso-oposición libre para el ingreso en la clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud pública.

La demanda formalizada en dicho proceso reclamó la nulidad de ese acuerdo y resolución que eran objeto de impugnación.

Ese acuerdo de 15 de junio de 2006 precede su parte dispositiva de un preámbulo en el que viene a explicar la razón de la modificación de la RPT que en él se decide, y a tales efectos se señala que está constituida por la reestructuración del cuerpo de farmacéuticos llevada a cabo por el Decreto 202/2005, de 7 de julio, de la Xunta de Galicia. Dicho preámbulo hace también constar que fueron consultadas las organizaciones presentes en la Mesa General de Negociación.

Luego, en la parte dispositiva, lo que se decide es aprobar la vigente RPT "en los términos que se señalan en el anexo" ; y lo que aparece en ese anexo es, por un lado, la creación de los puestos de "FARMACÉUTICO INSPECTOR DE SAUDE PÚBLICA" y, por otro, las amortizaciones de los puestos de "INSPECTOR FARMACÉUTICO DE SAUDE PÚBLICA" y "FARMACÉUTICO TITULAR".

Y ese anexo hace constar para cada puesto que es objeto de creación estos concretos datos: nivel, complemento específico, tipo de puesto, forma de provisión, grupo, cuerpo/escala [con el código 1.2.11, correspondiente, según dicho anexo, a la Clase de "Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública" ] y adscripción exclusiva a funcionarios de la Xunta de Galicia.

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo que antes se ha mencionado.

Sus fundamentos de derecho delimitaron el litigio señalando que los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes fueron estos: (I) que los actos impugnados eran ejecución del antes mencionado Decreto 202/2005, de 7 de julio, y este había de ser considerado nulo por infracción del principio de reserva de ley; (II) que la modificación de la RPT no había seguido el procedimiento de elaboración de los reglamentos regulado en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; (III) que no se había cumplido con la exigencia de negociación establecida en la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Pública; y IV) que no se cumplía con lo dispuesto en el artículo 15.1 y 16 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , sobre la necesidad de que en la RPT consten los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

La Sala de Galicia dio a todos esos motivos una respuesta adversa a la tesis de la parte demandante, invocando y transcribiendo para ello la doctrina que ya había expresado en algunas sentencias anteriores, entre otras, la de 17 de septiembre de 2008 [dictada en el recurso planteado contra el repetido Decreto 202/2005, de 7 de julio, y confirmada por la de 30 de septiembre de 2011 dictada por este Tribunal Supremo en la Casación 6350/2008 ].

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también doña Coro y sus litisconsortes.

El recurso de casación invoca en su apoyo cinco motivos, amparados todos en la letra d) del artículo 88 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional [LJCA ], que vienen a reproducir esas impugnaciones analizadas y rechazadas por la sentencia recurrida.

· El primer motivo denuncia la infracción del artículo 103 de la Constitución [CE ] y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 18 de marzo de 1998 y 30 de marzo de 1999 , y la del Tribunal Constitucional (TC) contenida en las sentencias 99/1987, de 11 de junio , 83/1984, de 24 de agosto , 178/1999, de 2 de noviembre , 144/1991 y 209/1987 .

El desarrollo argumental con que intenta defenderse esa denuncia comienza recordando que el artículo 103 CE impone la reserva de ley en relación con régimen estatutario de los funcionarios públicos, y cita la doctrina del TC sobre que dentro de ese ámbito debe considerarse comprendida la normación relativa a la creación e integración de Cuerpos y Escalas.

Se señala después que el mandato a la Xunta de Galicia para que reestructure el Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, contenido en la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 5/1999, de Ordenación Farmacéutica, no contiene bases ni criterios para esa reestructuración y es por ello insuficiente para satisfacer las exigencias del principio de reserva de ley.

Más adelante se desautorizan los dos principales argumentos de la sentencia "a quo" así: (a) que el que se trate de una Clase funcionarial y no de Cuerpos o Escalas no dispensa de las exigencias de la reserva de ley, porque lo que importa es que se cree una nueva estructura corporativa; y (b) que es insuficiente a estos efectos la reestructuración ordenada por esa antes citada Ley 5/1999 de la Comunidad Autónoma de Galicia.

· El segundo motivo de casación reprocha la infracción del artículo 14 CE , como también la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional 240/1999, de 20 de diciembre , 203/2000, de 24 de julio , y 20/2001, de 29 de enero .

Lo principalmente aducido en relación con lo anterior es que carece de justificación el diferente trato que en el controvertido Decreto 202/2005 de la Xunta de Galicia se dispensa a los funcionarios interinos de la Clase funcionarial de "Farmacéuticos Titulares" en relación con los que son funcionarios de carrera de esa misma Clase, y las razones esgrimidas para intentar sostener esa discriminación vienen a ser las que continúan.

Se dice que lo que ha impedido a los recurrentes ser funcionarios de carrera es el incumplimiento, por parte de la Administración recurrida, de las convocatorias a que venía obligada de conformidad con lo prevenido en el decreto 2120/1971, de 13 de agosto, y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la Ley 17/1989, de 23 de octubre de la Comunidad Autónoma de Galicia [de Creación de Escalas del Personal Sanitario al Servicio de la Comunidad Autónoma ].

Se afirma que a los interinos, al igual que a los de carrera, se les exigía tener farmacia abierta y, a pesar de ello no se les ofrece la misma opción.

Se invoca la actual tendencia normativa y jurisprudencial a reconocer a funcionarios interinos y de carrera el mismo régimen jurídico en cuanto a derechos, salvo las puntuales excepciones atinentes a la estabilidad en el empleo. Y, por último, se niega validez al argumento de reorganización del sector farmacéutico, exigido por la transformación social, que la sentencia recurrida trae a colación para justificar el cese de la interinidad en las funciones de la antigua Clase de Farmacéuticos Titulares, sosteniendo que carece de justificación no aplicar la misma medida a los funcionarios de carrera.

· El tercer motivo señala la infracción de la Ley 50/1997, del Gobierno, y la doctrina de las sentencias de este Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1993 , 25 de Octubre de 1.994 , 17 de Noviembre de 1.995 , 13 de diciembre , 27 de noviembre de 1.995 , 5 de Febrero y 25 de Mayo 1.992 , 27 de Marzo , 18 de Octubre de 1.993 , 27 de Noviembre de 1.995 , 30 de Julio de 1.996 , 21 de Enero , 14 de Febrero , 24 de Mayo de 1.984 , 7 de Marzo de 1.990 , 10 de Marzo , 4 y 23 de Abril de 1.993 .

Para sostener lo anterior se aduce que no se cumplieron con los requisitos establecidos para la elaboración de disposiciones generales en los apartados f, g, h, i y j, del artículo 24.1 de la Ley 50/1997 ; y se invoca la jurisprudencia, contenida en esas sentencias que se citan como infringidas, relativa a la calificación de nulidad de pleno derecho de la omisión de esos trámites o requisitos y, especialmente, los concernientes al dictamen del Consejo de Estado y la audiencia de las entidades representativas de los intereses afectados.

· El cuarto motivo pretende sostener la infracción de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en lo que establece sobre que han de ser objeto de negociación colectiva las materias relativas a retribuciones, clasificación de puestos de trabajo, sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional y condiciones de trabajo.

Y se dice a este respecto que no basta tan sólo con la consulta a que se hace referencia en el preámbulo del Acuerdo.

· El quinto motivo censura a la sentencia recurrida por haber infringido el artículo 16 Ley de la 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ], que, en el criterio del recurso, derivaría del hecho de haberse omitido en la RPT las características esenciales de los puestos, especialmente las relativas a los requisitos de titulación académica y formación específica exigible para su desempeño.

Las cuestiones abordadas en los dos primeros motivos del actual recurso de casación ya han sido analizadas y decididas en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de septiembre de 2011 , por lo que razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica ( artículos 14 y 9.3 CE ) aconsejan estar, como seguidamente se hace, a lo que fue ya razonado y resuelto en ese anterior fallo que acaba de mencionarse.

Y como en esa anterior sentencia se declaró, la decisión de lo suscitado en esos primeros motivos de casación lo primero que exige es tener en cuenta estos antecedentes normativos:

1. - La Ley Gallega 17/1989 creó, dentro de los Cuerpos de Administración Especial previstos en la Ley 4/1988 de la Función Pública Gallega, la Escala de Salud Pública y Administración Sanitaria y enumeró sus funciones en el artículo 2 ; como también autorizó a la Junta de Galicia a dictar normas reglamentarias para el desarrollo de la ley (Disposición Final Primera).

2. - Ese desarrollo reglamentario lo hizo el Decreto 303/1990, de 31 de mayo, que subdividió la Escala en varias clases o especialidades (Farmacéuticos Titulares, Veterinarios Titulares y Licenciados en Medicina y Cirugía que ejerzan su labor dentro del ámbito de la salud y administración sanitaria).

3. - El Decreto 202/2005 completó y modificó ese primer desarrollo reglamentario en estos términos: (a) creó la Clase de Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública dentro de la Escala de Salud Pública y Administración; (b) modificó el Decreto 303/1990 en el sentido de añadir, junto al resto de Clases, la que se creaba de Farmacéuticos Inspectores de Salud Pública dentro de la antes mencionada Escala de Salud Pública y Administración Sanitaria; y (c) dispuso la extinción de la anterior Clase de Farmacéuticos Titulares.

4. - Lo que antecede pone de manifiesto que los principales derechos y obligaciones de todas las Clases que comprende la Escala de Salud Pública y Administración se encuentran regulados en la Ley 4/1988 de la Función Pública Gallega; que las funciones que corresponden a todos los funcionarios de dicha Escala están definidas en la Ley Gallega 17/1989; y que las Clases reguladas en los mencionados Decretos 303/1990 y 202/2005 no son sino especialidades profesionales dentro de la Escala y cuyos cometidos están encuadrados en las funciones que esta tiene legalmente asignadas.

Lo anterior determina que el primer motivo de casación no pueda ser acogido, porque la sentencia recurrida (mediante la transcripción que hace de su anterior sentencia de 17 de septiembre de 2008 ), en lo que hace al respeto de las exigencias de la reserva de ley, no sólo cita la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 5/1999, de Ordenación Farmacéutica, también declara lo siguiente: "las funciones de los inspectores nada innovan a las fijadas para la Escala en la que se integra dicha clase en la Ley 17/89, avalándose que no se ha producido quiebra alguna de la reserva legal".

Y la consideración de lo establecido en esta Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de Escalas del Personal Sanitario al Servicio de la Comunidad Autónoma Gallega, sí permite considerar debidamente satisfechas las exigencias de la reserva de ley en lo que concierne a la aquí controvertida Clase funcionarial de Inspectores Farmacéuticos.

El segundo motivo de casación tampoco puede ser compartido por lo que se explica a continuación.

Lo pretendido por el controvertido Decreto 202/2005 de la Comunidad Autónoma de Galicia, como resulta de lo que se expresa en su preámbulo, es disponer de una clase funcionarial de farrnacéuticos que sea coherente con las necesidades de la salud de la pública en la Comunidad Autónoma de Galicia, y para ello diferencia, dentro de la genérica Escala de Salud Pública y Administración, esa nueva especialidad o clase de Inspectores Farmacéuticos, y le aplica un régimen jurídico, retributivo y de incompatibilidades semejante al del resto del personal funcionario de la Xunta de Galicia.

Es decir, la Comunidad Autónoma de Galicia, en el ejercicio de su potestad autoorganizativa, establece que las funciones de inspección sanitaria de la especialidad farmacéutica sean desarrolladas por funcionarios que tengan un régimen jurídico similar al que rige para el resto de sus funcionarios, y no por funcionarios con el régimen especial que tenían los tradicionales Farmacéuticos Titulares.

Dentro de ese contexto, las diferentes opciones que se ofrecen a los Farmacéuticos Titulares interinos y de carrera en cuanto a su continuidad profesional tienen un explicación razonable y, por ello, no pueden considerarse discriminatorias.

Tratándose de Farmacéuticos Titulares de carrera, estos tenían una relación jurídico-administrativa estable y unas expectativas dentro de esa clase de relación, y la opción permitida de continuar con su régimen anterior tiene como finalidad no frustrar esas expectativas si no es de su conveniencia el distinto régimen aplicable a la nueva clase funcionarial.

Mientras que en el caso de los funcionarios interinos, la naturaleza temporal de su relación, siempre condicionada a la necesidad transitoria de cubrir una plaza formalmente existente en la organización administrativa pero coyunturalmente imposible de cubrir con funcionamiento de carrera, no cabe hablar de la expectativa de conservar indefinidamente el régimen aplicado durante la interinidad.

Los restantes motivos de casación tampoco pueden alcanzar éxito por lo siguiente:

- a) El motivo tercero porque es acertada la cita que la Sala de Galicia hace de la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 (Casación 4930/1998 ), consistente en declarar que las relaciones de puestos de trabajo son asimiladas a los reglamentos a los solos efectos procesales de admitir el recurso de casación en los procesos jurisdiccionales donde se impugnan los acuerdos de su aprobación, pero sin que ello comporte su igualación absoluta con los reglamentos u otras disposiciones del Gobierno que asumen la forma de Real Decreto; y en afirmar que, por tal razón, en la elaboración de las relaciones de puestos de trabajo no pueden considerarse exigibles los trámites establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno .

- b) El cuarto porque el conocimiento que se dio a la Mesa General de Negociación debe considerarse equivalente a la oferta a este órgano de representación de la posibilidad de plantear cuantas alternativas tuviera por convenientes respecto de la RPT, y no dice el recurso de casación que dicha Mesa, que es a quien legalmente corresponde desarrollar la negociación, considerara insuficiente esa comunicación.

- c) El quinto porque, como se indicó en el primer fundamento, el anexo del Acuerdo recurrido incluye para cada puesto todos los elementos definidores de los mismos y, entre ellos, la necesidad de pertenecer a una determinada clase funcionarial, lo cual supone remitirse a la titulación y formación específica dispuestos para dicha clase.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .

A tal efecto la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedica-ción requerida para formular la oposición.