STS 240/2012, 26 de Marzo de 2012

PRIMERO.- En la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia se juzgó a cinco acusados, por delitos de robo con violencia e intimidación, por cuatro hechos punibles, en el primero de los cuales concurría también el delito de detención ilegal, condenándose a todos ellos, y recurriendo únicamente la referida resolución judicial Augusto , con seis motivos de contenido casacional, que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 163.1 del Código Penal , en concurso medial con los arts. 237 y 242, 1 y 2, del propio texto legal.

Estima el autor del recurso que la detención sufrida por la víctima de la depredación patrimonial debe ser absorbida en el robo, pues aunque aquélla hubo de desplazarse con los asaltantes a tres cajeros automáticos en donde no pudo extraerse cantidad alguna, terminaron por «acompañarle» a la residencia universitaria en donde la víctima les dijo que guardaba dinero, estando en todo momento amenazada con una navaja, y bajo la conminación de matarle a él y a su familia, logrando en efecto apoderarse de 600 euros, más un ordenador portátil y su correspondiente cargador, que se encontraba encima de una mesa, y terminada esta acción, le llevaron hasta un descampado situado a unos quinientos metros, donde los acusados continuaron intimidándole diciéndole: «no se te ocurra denunciar los hechos», devolviéndole una mochila que previamente le habían sustraído, e indicándole que contase hasta cinco antes de irse , quedándose los acusados con su teléfono móvil y su DNI. La privación de libertad duró alrededor de una hora, según la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

La Audiencia construyó, para calificar estos hechos, un concurso ideal, en su variedad de medial o instrumental, para castigar ambas infracciones, el robo y la detención ilegal, lo que aquí debemos considerar correctamente efectuado, e incluso beneficioso para el reo, ya que el suceso comenzaba a discurrir por los derroteros del concurso real, toda vez que en el momento de entrar en la habitación de la víctima, apoderarse del dinero y del ordenador, el acto depredatorio había concluido ya, y el exceso era innecesario para el robo, de manera que la posterior privación de libertad, nada menos que por espacio del tiempo que tardasen en salir de la residencia, y caminar unos quinientos metros, escapaba a los actos típicamente precisos para el delito de robo, y constituían la ejecución de un episodio para lograr la impunidad de los autores, ante el temor de una rápida delación, pero no imprescindibles para el robo, puesto que la coartada o la huída no forman ya parte del tipo, por lo que la construcción delictiva, en concurso medial, no puede ser aquí más que mantenida, en virtud exclusivamente de un recurso de la defensa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Los motivos designados como segundo a quinto, pueden ser analizados conjuntamente, en tanto en ellos el autor del recurso propone la estimación de la atenuante analógica de confesión.

Aduce para ello que, luego de ser detenido, reconoció en su declaración de 31 de mayo de 2010 (folios 55 y siguientes de la causa), su participación en la totalidad de los hechos por los que ha sido condenado y la participación del resto de los imputados, facilitando de esta manera el pronto esclarecimiento de los hechos.

Con la STS832/2010, de 5 de octubre, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales. De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísiticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Aplicando las consideraciones que se dejan expuestas al caso de autos, y a la vista de lo razonado en el F.J. 3º de la sentencia recurrida, de los cuatros hechos punibles que se imputan al ahora recurrente, la Audiencia le concede la atenuante analógica de confesión en el hecho IV, y se lo deniega en los tres primeros.

Pero el fundamento para su denegación, en los hechos I y II, estriba en que ya había sido reconocido "en fotografía por el perjudicado", siendo detenido a resultas de tal reconocimiento, en el primer caso, pocos días después de ver las fotografías (del 26 al 31 de mayo de 2010), y en el segundo, dos horas antes, por otra víctima, antes de reconocer su autoría el propio Augusto . En concreto, el reconocimiento fotográfico se llevó a cabo a las 10:20 horas del día 31 de mayo de 2010, y el recurrente se reconoció autor, a las 12:30 horas. En el delito que lleva el ordinal III, fue implicado por otro copartícipe el día 3-5-2010.

Todos estos datos ponen bien a las claras la utilidad de su admisión y reconocimiento de hechos, pues facilitaron la investigación, ya que no hubo de practicarse rueda de reconocimiento u otros aspectos investigadores de los delitos cometidos, contribuyendo al total esclarecimiento de la instrucción sumarial. Es decir, inmediatamente que fue detenido confesó su participación en los hechos denunciados, aportando claridad a la investigación, facilitando su enjuiciamiento.

Y esa utilidad, a la que la Audiencia se une con acertado criterio también en el hecho IV, permite la estimación de la atenuante simple de confesión en grado de analogía con la cuarta del art. 21 del Código Penal , por lo que el motivo será estimado, naturalmente sin que proceda su conceptuación como muy cualificada, en función de los datos que acabamos de exponer, y sin que tal concurrencia atenuatoria tenga los efectos expansivos del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se ha analizado desde el plano subjetivo del recurrente, tratándose la confesión de una circunstancia personal, al deberse analizar sus contornos sin clase alguna de objetivación.

CUARTO.- Al estimarse los motivos anteriores, lo que, en unión de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia, han de producir la rebaja en un grado de la penalidad aplicable, supone que ya quede sin contenido casacional el último motivo, el sexto, en donde postulaba la vulneración del principio acusatorio en relación con el primer hecho delictivo, solicitando la fijación de una pena máxima de cinco años de prisión.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representanción legal del acusado Augusto contra Sentencia núm. 305/11, de 18 de abril de 2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia incoó P.A. núm. 99/2010 por delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación contra Augusto , nacido en Valencia el día 2 de octubre de 1988, hijo de José Francisco y de Josefa, sin antecedentes penales, solvente parcial, con DNI núm. NUM000 , vecino de Valencia CALLE000 núm. NUM001 , Ezequiel , nacido en Valencia el día 2 de diciembre de 1990, hijo de Francisco y de Rosa, sin anecedentes penales, solvente con DNI núm. NUM002 , vecino de Valencia CALLE001 núm. NUM003 , Luis Andrés , nacido en Valencia el día 9 de diciembre de 1991, hijo de Juan José y de María Teresa, sin antecedentes penales, solvente parcial, con DNI núm . NUM004 , vecino de Valencia CALLE002 núm. NUM005 , Artemio , nacido en Valencia el día 3 de febrero de 1989, hijo de Carlos y Juana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales con DNI núm. NUM006 , vecino de Chrivella (Valencia), CALLE003 núm. NUM007 y Eusebio , nacido en Valencia el día 6 de junio de 1990, hijo de Francisco y de Carmen, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con DNI núm. NUM008 vecino de Valencia CALLE004 núm. NUM009 ; y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 18 de abril de 2011 dictó Sentencia núm. 305/11 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado Augusto y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , al concurrir dos atenuantes en la conducta de Augusto , ha de ser rebajada la pena, pero en un solo grado, a la vista de la mecánica comisiva de los hechos, su gravedad, la incidencia en las víctimas y la violencia de las acciones juzgadas. También hemos de considerar que las penas impuestas por la Audiencia, que totalizan más de trece años de prisión, suponen una considerable respuesta del ordenamiento jurídico, para un acusado de 22 años de edad en la fecha de los hechos. De tal manera, que por el hecho primero, siendo la pena básica a imponer por el concurso entre robo y detención ilegal, la mitad superior de la prevista para el delito de detención ilegal (5 años y 1 día a 6 años de prisión), al rebajar un grado, la situaremos en 3 años y 6 meses de prisión, que se encuentra en su mitad inferior, próxima a su límite máximo. Por el segundo hecho, la pena básica es de 3 años y 6 meses a 5 años, procediendo de la misma forma, y dentro de la franja que va de 1 año y 9 meses más 1 día, a 3 años y 6 meses, la pena de 2 años de prisión. Por el tercer hecho (2 a 5 años), 1 año y 5 meses. Por el cuarto hecho, cuya penalidad es idéntica al segundo hecho, hemos de elevarla a dos años y seis meses, tomando en consideración las razones de la Audiencia expresadas en su resolución judicial, pues no se olvide que en este caso el Tribunal de instancia ya tuvo en consideración dos atenuantes, como nosotros ahora, pero añadió razones derivadas de una mayor superioridad numérica en la ejecución del hecho y elevó la penalidad hasta la máxima posible (tres años), cuya exasperación penológica, sin embargo, no compartimos, fuera de esa mayor respuesta en función de las circunstancias valoradas por los jueces «a quibus».

Debemos condenar a Augusto en la propia calificación jurídica de los cuatro hechos enjuiciados y en los términos dispuestos en la Sentencia de instancia, pero estimando la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión, a las penas de prisión que seguidamente disponemos: por el hecho I, pena de prisión de tres años y seis meses de prisión; por el hecho II, dos años de prisión; por el hecho III, un año y cinco meses; por el hecho IV, dos años y seis meses. En lo restante, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas de prisión, costas procesales e indemnización civil junto al resto de los extremos ejecutivos, se mantienen los pronunciamientos del fallo de instancia en sus propios términos, así como el resto de condenas que han devenido firmes a esta sede casacional por su aquietamiento en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.