STS, 22 de Marzo de 2012

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2012:2103
Número de Recurso3395/2011
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), contra sentencia de fecha 9 de junio de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso núm. 248/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Don Teodulfo y por Transportes Blindados, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, en autos núm. 621/08, seguidos por DON Teodulfo frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado Don Oscar Díaz Vilchez, en nombre y representación de Don Teodulfo .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de mayo de 2010 el Juzgado de lo Social núm 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Teodulfo frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRAB LISA), sobre Cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.281,96 €, por los conceptos de la demanda".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. La parte actora, DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 10-7-1999 como Vigilante de Seguridad.

  1. En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".

  2. Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate".

    El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

  3. En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

  4. El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2009 (BOE de 10 de junio de 2005), establece:

    "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2088, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la representación de los trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar".

  5. El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario".

  6. La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

    8 . La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008 y 200 9.

  7. La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

    Años 2005 2006 2007 2008 2009

    Horas trabajadas 1788,00 1788,00 1782,00

    Conceptos Salariales:

    Salario base 9229,38 9730,44 9993,12

    Antigüedad 375,90 392,68 403,44

    Plus de actividad

    Plus de trabajo nocturno 95,08 103,68 176,60

    Plus de festivos 605,66 757,83 731,34

    Plus de peligrosidad 114,48 196,32 245,40

    Plus de radioscopia 1795,53 2058,66 218,24

    Plus disponibilidad

    Plus de r. de equipo

    Plus de escolta

    Pagas extraordinarias 2816,60 2950,41 3030,24

    Atrasos salariales 196,26

    TOTAL 15228,89 16190,02 14798,38

    Hora por tales conceptos 8,51 9,05 8,30

    Extrasalariales

    Plus de transporte 830,70 843,00 865,80

    Plus de vestuario 826,20 835,80 858,36

    Dietas

    Kilometraje

  8. La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

    Año Nº de horas extras

    2005 426,48

    2006 547,91

    2007 804,85

    11 .El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

  9. Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Teodulfo y por Transportes Blindados, SA., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "De desestiman ambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Teodulfo y la empresa Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, en los autos de juicio nº 621/08 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fijan en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Genaro , la suma de 100 euros, a cuya pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA, S.A.".

CUARTO

Por el Letrado Don Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008, recurso núm,. 2083/08 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las indiscutidas horas extraordinarias realizadas efectivamente por el actor, vigilante de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005), durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de noviembre de 2007.

  1. Según la demanda, la empresa adeuda al trabajador un total de 3.861,51 € por las diferencias devengadas en dicho período al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se le computaron determinados conceptos, como los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos, así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

  2. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca estimó parcialmente la demanda, excluyendo del cálculo del valor de la hora ordinaria el plus de transporte y el plus de vestuario por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses y demás conceptos reclamados por considerarlos de naturaleza salarial, y reconociendo a favor del actor un total de 2.281,96 € correspondientes al período en litigio.

  3. Habiendo recurrido en suplicación ambas partes, la Sala del TSJ de Baleares, en sentencia de 9 de junio de 2011 (R. 248/11 ), los desestimó, confirmando así la resolución de instancia.

  4. Recurre ahora la empresa en casación unificadora, insistiendo en su tesis original de excluir del cómputo de la hora ordinaria, no los pluses de transporte y vestuario, ya descontados en instancia y en suplicación, sino " los conceptos de naturaleza extrasalarial sin ningún género de dudas y los complementos salariales que retribuyen circunstancias concretas de la prestación de trabajo, complementos que no obstante se abonarán cuando se den, tanto en el trabajo ordinario como en el trabajo extraordinario " [el subrayado es de la recurrente]. Pese a esta concreta especificación, el recurso termina solicitando la casación y anulación de la sentencia impugnada y, en consecuencia, "la desestimación de la demanda", sin tener en cuenta que la resolución recurrida, además de computar los complementos antes enumerados (peligrosidad, nocturnidad, festivos, incentivos y primas), también ha tomado en consideración otros, como las pagas extraordinarias, que no retribuyen esas "circunstancias concretas" a las que alude la empresa. El recurso denuncia la vulneración, por interpretación errónea, según dice, del art. 26.1, en relación con el 35.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como la interpretación errónea de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 21 de febrero de 2007 (R. 33/06 ), y aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/08 ).

    Esta sentencia referencial resuelve una reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad, que incluían los pluses de vestuario y transporte, a la vez que los complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos. La Sala de Madrid llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse en razón a que tanto el plus de transporte como el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales, pues, según dice, "ambos tienen carácter indemnizatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del convenio aplicable, al compensar, respectivamente, los gastos de limpieza y conservación de la ropa de trabajo que proporciona el empresario y el desplazamiento al centro de trabajo". Respecto al resto de los conceptos retributivos que analiza y excluye (complemento por trabajo nocturno y complemento por festividad), la desestimación de la pretensión actora se fundamenta en que no se acreditó la realización de ninguna hora extraordinaria en tales condiciones, llegando a afirmar con carácter general que sus conclusiones desestimatorias "resultan del todo coherentes con la regulación legal y la doctrina de la repetida sentencia de 21/2/07 [del Tribunal Supremo ], porque, en definitiva, ésta lo que sostiene es que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el vínculo que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base, lo que, sin duda, quiere decir que las horas extras no se pueden cuantificar atendiendo sólo al salario base, pero no que se deban determinar en función de todos los complementos percibidos por el trabajador".

  5. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en varios procedimientos deliberados el mismo día, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Baleares y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente contradictoria sendas pretensiones de la igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

SEGUNDO

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 , en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

La recurrente, en su escrito de interposición o formalización sostiene, como ya argumentó en la instancia, que los complementos convencionalmente establecidos para retribuir una específica situación o condición de trabajo (nocturnidad, peligrosidad, festividad, etc.) habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria efectivamente realizada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de ellas. Postula pues, como arriba dijimos, la desestimación de la demanda (en la que el actor, para cuantificar el importe de la hora extraordinaria, decía incluir tanto la prorrata de las pagas extraordinarias y la antigüedad como los complementos de nocturnidad, festividad y análogos), tanto porque, según sostiene, no deben computarse ninguno de esos conceptos para la determinación del precio de la hora ordinaria como porque el propio demandante no ha acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono de los complementos en cuestión.

  1. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

  2. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó en parte a favor de la tesis de la recurrente y solicitó su estimación parcial "en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros expuestos", pero desestimándolo respecto a su pretensión desestimatoria total de la demanda, según dice, "debiendo dejarse para la ejecución de la sentencia la cuantía exacta de cada hora extraordinaria realizada".

TERCERO

1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento; son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (R. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

  1. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella nuestra sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los precitados preceptos estatutarios, precisando además que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (R. 42/2008), también citada por ambas partes, no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto, es necesario resaltar que la primera de nuestras resoluciones -la de 21/2/2007-, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, sostiene con claridad que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario referencial para el cálculo de la hora ordinaria, no solo el salario base, como se disponía en el art. 42.2 del Convenio, sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en la norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será, como mínimo, el de la hora ordinaria, y entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido) que lo dispuesto en el art. 42.2 del Convenio y, en correspondencia con él, que el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo, eran contrarios a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que -recordemos- se decía lo siguiente (textual):

    "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio".

    Así pues, la declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo se incluía el salario base y se excluía cualquier complemento: lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero, era que " en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ".

  2. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

    Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe.

    En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto, deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

  3. En el presente caso, el actor solicita que se le abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos tales como los de "plus de peligrosidad", "plus de escolta", "plus de radioscopia" y "plus festivos", cuando todos ellos, igual que el "plus de trabajo nocturno", vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo", de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones.

    Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dichos complementos la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en ese caso no tendría derecho a percibir el complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria, que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

    En otras palabras, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad. Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

  4. - De acuerdo con todo lo precedentemente razonado, el actor, para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias que postula (escolta, radioscopia, festivo, tc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/11 ) y, para casos idénticos, en una larga serie de resoluciones como, entre otras muchas, las de 29-2-2012 (por todas, R. 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 (R. 1881/11), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10, 4480/10 y 1190/11) y 20-3-2012 (R. 3221/11).

CUARTO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por TRANSPORTES BLINDADOS, SA. contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 248/11 iniciados en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca en autos num. 621/08, a instancia de DON Teodulfo , contra TRANSPORTES BLINDADOS, SA., sobre reclamación de Cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas. Devuélvase el depósito constituido para recurrir, sin perjuicio de que se mantenga la cantidad consignada en los términos indicados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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