STS 155/2012, 2 de Marzo de 2012

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2012:2138
Número de Recurso11921/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución155/2012
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra auto de fecha 29 de septiembre de 2011, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), ejecutoria 6/11 , procedimiento abreviado 12/2010, procedente de diligencias previas 5386/2008 del Juzgado de instrucción nº 1 de Barcelona, resolución por la que se revisó la pena impuesta en sentencia firme de fecha 21 de diciembre de 2010 , en causa seguida contra Rosendo , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrido representado por el procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

Con fecha 29 de septiembre de 2011, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), ejecutoria 6/11 , procedimiento abreviado 12/2010 , procedente de diligencias previas 5386/2008 del Juzgado de instrucción nº 1 de Barcelona, dictó auto por el que se revisó la pena impuesta en sentencia firme de fecha 21 de diciembre de 2010 , en causa seguida contra Rosendo , por un delito contra la salud pública, condenado a la pena de tres años de prisión y multa.

Segundo.- En virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a efectos de informar sobre si procede la revisión de la sentencia, evacuando informe en sentido de admitirlo a trámite. La parte recurrida interesó la inadmisión del recurso reseñado.

Tercero.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2011 cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:

"REVISAMOS la sentencia dictada el día 21 de diciembre del año 2010, conforme a la L.O. 5/2010 , de 22 de junio, de modificación del Código Penal, en el sentido de sustituir la pena privativa de libertad impuesta a Rosendo , por la de dos años de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos dictados en dicha sentencia. Practíquese la correspondiente liquidación de condena.

Llévese certificación de este auto al libro de sentencias, junto a aquella a la que hace referencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al propio penado, y comuníquese la misma al Centro Penitenciario donde se encuentra interno" (sic).

Cuarto.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- El Ministerio Fiscal , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del apartado segundo del art. 368 del CP , en relación con la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del apartado 2º del art. 368 del CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de noviembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión a trámite y estimación del recurso de casación contra la referida resolución.

Séptimo.- Por providencia de fecha 16 de febrero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia 7/2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , fechada el día 21 de diciembre de 2010, condenó a Rosendo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y 180 euros de multa con 8 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

    Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011, la Audiencia Provincial acordó la revisión de la sentencia citada y en aplicación de lo previsto en el art. 368. II del CP , dejó sin efecto la pena de 3 años inicialmente impuesta, sustituyendo ésta por la de 2 años de prisión. En el FJ 2º de esta resolución se razona que la rebaja de pena viene obligada en atención a que "... se trata de un acto aislado de tráfico, mediante el pase de una papelina de cocaína, por lo que se hace patente la escasa entidad del hecho". A partir de ese dato y valorando la " neutralidad" de las circunstancias del culpable, degrada la pena hasta los 2 años de prisión.

  2. - El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra el auto de revisión, formalizando dos motivos al amparo del art. 849.1 de la LECrim que, por su íntima relación, son susceptibles de tratamiento unitario. En ambos se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del CP y de la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, 22 de junio .

    A juicio del Fiscal, el relato de hechos probados no autoriza esa rebaja, ya que la conducta del acusado desborda por su significación el tipo atenuado previsto en el art. 368.II del CP .

    Tiene razón el Ministerio Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

    1. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

      Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto.

      Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

      También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).

      Repárese en que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

      También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

    2. Aplicando esa doctrina al supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, nótese que el juicio histórico describe cómo Rosendo , en compañía de otras dos personas, "... acudió a la Plaza del Dubte de Barcelona y se situó en la calle Cendra, situada en las inmediaciones de dicha Plaza, participando en la venta de varias papelinas de cocaína a Blas , Eugenio y Jenaro . A Jenaro le entregaron 0,079 gramos de cocaína con una riqueza del 31,56%, a Eugenio 0,114 gramos de cocaína con una riqueza del 77,71% y a Blas 0,051 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76,44%. Unos agentes de la autoridad que presenciaron los hechos procedieron a la detención de Rosendo interviniéndole 18 dosis de sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1,013 gramos y un grado de pureza del 78,45%, además de 40 euros en moneda fraccionada".

      Como puede apreciarse, no existió un único acto de venta sino tres episodios de distribución clandestina de cocaína. El acusado desarrolló su conducta en una plaza pública, el grado de pureza de la cocaína -con excepción de la que fue entregada a Jenaro - era próximo al 80% y, además, en poder de Rosendo fueron halladas otras 18 dosis de la misma sustancia que estaban preordenadas al tráfico.

      No existe, por tanto, relación entre la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368.II del CP y la justificación que para su procedencia esgrime el Tribunal a quo. No estamos en presencia de un acto aislado cuya ocasionalidad justifique la aplicación de la rebaja punitiva. Por el contrario, los hechos probados describen una reiteración en la ofensa al bien jurídico que no se limitó a las acciones que pudieron ser observadas por los agentes, sino que incluía una disponibilidad adicional de 18 papelinas para transacciones futuras.

      El hecho probado, por tanto, no tiene encaje en el tipo atenuado descrito en el art. 368.II del CP y el motivo ha de ser estimado.

  3. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2011, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la ejecutoria núm. 6/2011, derivada del procedimiento abreviado núm. 12/2010, seguido contra Rosendo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

    Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la ejecutoria núm. 6/2011, derivada del procedimiento abreviado núm. 12/2010, seguido contra Rosendo por un delito contra la salud pública, se dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2001, que ha sido casado y anulado por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del recurso entablado por el Ministerio Fiscal, imponiendo al acusado la pena de 3 años de prisión.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión de 2 años impuesta por el tribunal de instancia a Rosendo y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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