STSJ Cataluña 18/2012, 23 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 18/2012 |
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 132/2011
SENTENCIA Nº 18
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 23 de febrero de 2012
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 132/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 704/10 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 623/09 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 51 de Barcelona. El Sr. Hilario ha interpuesto sendos recursos, representado por el Procurador Sr. Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por la Letrado Sra. Pilar Mañé Tarragó. La Sra. Clemencia , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la Letrado Sra. Silvia Cuatrecasas. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Beatriz de Miquel Balmes, actuó en nombre y representación de la Sra. Clemencia formulando demanda de divorcio núm. 623/09 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2009 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
"ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes en representación de Clemencia contra Hilario representado por el Procurador Angel Quemada Cuatrecasas y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguiente:
Atribuyo la custodia de los hijos comunes menores de edad a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con los hijos en la forma que ambos progenitores pacten y en caso de discrepancia, los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada al mismo el lunes, ampliándose al día anterior o posterior en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, los miércoles desde la salida del colegio hasta su entrada al mismo el jueves y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, el primer periodo los años pares y el segundo los impares.
El padre pagará en concepto de alimentos a favor de los tres hijos que quedan con la madre la suma de 2.000 euros mensuales para cada uno de ellos, la totalidad de las actividades extraescolares que de común acuerdo establezcan y los gastos extraordinarios, así como los gastos de las dos hijas mayores que con él conviven. Estas pensiones se pagarán por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y se revisarán anualmente de conformidad con las variaciones del IPC.
Atribuyo a la actora el uso del domicilio familiar.
Establezco a favor de la esposa una pensión compensatoria de 2.500 euros mensuales durante CINCO AÑOS a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por ella.
No procede pronunciamiento sobre lo demás solicitado ni sobre las costas procesales".
Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:
"SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Clemencia y SE ESTIMA EN PARTE el recurso formulado por la representación de D. Hilario , contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en autos de Divorcio nº 623/2009, de los que el presente rollo dimana y en consecuencia SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija Patricia y pensión de alimentos de la misma, ACORDANDO, que la guarda de Patricia corresponde a ambos progenitores de forma compartida por semanas, sin perjuicio de que los padres acuerden otra distribución, y que el padre debe abonara la madre en concepto de alimentos para dicha menor la suma de 500 euros mensuales en los términos establecidos, manteniendo en su integridad todas las demás medidas acordadas en la sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Angel Quemada Cuatrecasas en nombre y representación Don. Hilario , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 3 de noviembre de 2011 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada, y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.
Cuarto.- Por providencia de fecha 9 de enero de 2012 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de febrero de 2012.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.
La Sentencia dictada en segunda instancia por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento de divorcio contencioso seguido en su día ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Barcelona a instancia de la esposa Sra. Clemencia contra el Sr. Hilario , es recurrida por la defensa de éste último que interpone frente a la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Fue admitido el recurso en función de la cuantía.
La parte recurrida estima que el asunto no tiene la cuantía requerida por el artículo 477,2.2º de la LEC , para poder acceder al recurso de casación en el momento de interposición del recurso, por cuanto los alimentos de los menores no alcanzarán los 10 años que el artículo 251,7 de la LEC 1/2000 contempla. Tales alegaciones no pueden ser atendidas puesto que lo que fija la cuantía a los efectos del recuso de casación son las cuestiones debatidas en segunda instancia y en el presente caso, además de desconocerse en qué tiempo dejarán de pagarse los alimentos, la parte hoy recurrida reclamó la suma de un millón de euros de indemnización al amparo del art. 41 del CF , lo que por sí solo, con independencia de lo reclamado por el Sr. Hilario o que luego la Sra. Clemencia se conformase con la sentencia, implica que el asunto exceda de la cuantía requerida por el art. 477,2.2º LEC en su anterior redacción.
Recurso extraordinario por infracción procesal.
En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2 de la LEC , se denuncia formalmente la vulneración de las normas legales que rigen la valoración de la prueba. A continuación se dicen infringidos el art. 457,1 a 3, el art. 458. 1 y 2, así como el art. 461, todos de la LEC , "...por la denegación de la Sala a entrar en el examen de los pronunciamiento de derecho dispositivo y no dispositivo impugnados por esta parte junto con el recurso de oposición a la apelación y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -en su vertiente del derecho a recurrir- establecido por el artículo 24 de la CE " (sic).
Evidentemente el motivo del recurso extraordinario viene formulado de forma defectuosa en tanto que del desarrollo del mismo, en relación con las normas que se dicen infringidas, se infiere que no cabe en las previsiones del articulo 469. 1 , 2º de la LEC , que trata de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Lo que se denuncia en el mismo es que la Sala de apelación tuvo por no formulada la impugnación de la sentencia que, en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la otra parte, pretendió la parte hoy recurrente, no entrando a conocer de la impugnación salvo en lo relativo a la guarda y custodia de los menores por estimar que ello era posible, incluso de oficio.
La vía adecuada sería la prevista en el artículo 469.1.3º de la LEC , esto es, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinase la nulidad conforme a la ley o hubiese podido producir indefensión. En el caso de que se estimase que la Sala de apelación debió entrar a conocer de la impugnación de la sentencia pretendida por el Sr. Hilario lo adecuado sería declarar la nulidad de la misma, pues el órgano de casación no podría per saltum conocer del recurso de apelación en que consiste, en puridad, la impugnación.
Con todo, visto que también se cita como infringido el art. 24 de la Constitución Española al que se refiere el apartado 4º del nº 1 del art. 469 LEC , en el que podría incluirse la infracción del principio de tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a recurrir, procederemos a su análisis.
Según resulta de lo actuado, frente a la Sentencia de primera instancia prepararon ambas partes sendos recursos de apelación.
El hoy recurrente lo hizo respecto a los pronunciamientos contenidos en el fallo relativos a la desestimación de la atribución de una guarda y custodia compartida o alterna entre ambos padres respecto de los tres hijos menores de edad; la desestimación del régimen de visitas solicitado, independientemente del sistema de guarda y custodia fijado; la desestimación de la petición de reducción de pensión alimenticia solicitada; la desestimación de la petición de contribución de la madre a la pensión alimenticia de las hijas mayores de edad, que conviven con su padre y la...
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