STS, 21 de Marzo de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por OBRASCON HUARTE LAIN S.A (OHL) representada por el Procurador D. Germán Marina Grimau contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 6 de octubre de 2005, confirmada por silencio en reposición, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las obras de construcción del Paseo Marítimo de Burela, Cervo (Lugo); sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la mercantil se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que, estimando este recurso, declare la existencia de error patente y notorio en la Sentencia de 29 de octubre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional , se estime íntegramente la demanda y se reconozca el derecho de la actora a percibir la cantidad de 76.315.700 ptas. (458.666,60 €) ... y los intereses que correspondan más la actualización, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la Administración recurrida, y todo ello con todo lo demás que en Derecho proceda".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizaba así:

"(...) dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de marzo de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos y hechos relevantes para resolver la actual casación, coincidentes con las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, los siguientes:

1. - Las obras de construcción del Paseo Marítimo de Burela, Cervo (Lugo), se adjudicaron por la Dirección General de Costas el 30 de junio de 1993 a Construcciones Laín SA por un importe de 116.812.321 ptas. (702.056,19 €), suscribiéndose el correspondiente contrato de ejecución en fecha 29 de julio de 1993 en el que se estableció un plazo de ejecución de 18 meses, siendo sufragadas por el Estado y el Ayuntamiento de Cervo.

2. - El 26 de agosto de 1993 se levantó acta de replanteo de dichas obras, posteriormente, en el mes de enero de 1995 se solicitó por el contratista una prórroga del plazo de ejecución de tres meses, al haber existido interferencias motivadas por la necesidad de retranqueo de la parte inferior de una industria y un depósito de gasóleo que gestiona el Ayuntamiento así como por las inclemencias meteorológicas de los últimos meses.

   La Dirección General de Costas concede la prórroga de tres meses solicitada a instancia del contratista, sin penalización, fijando como nueva fecha de terminación el 27 de mayo de 1995.

3. - El Jefe del Servicio de Costas en fecha 28 de marzo de 1995 propone el modificado del proyecto inicial, debido a los errores de medición del proyecto primitivo y la necesidad de asentar la cimentación de los muros del paseo marítimo en la roca, lo que ha hecho necesario incrementar muy sensiblemente la medición de hormigón necesaria para la terminación de las obras, además señala que aparecen unidades de obra necesarias para su terminación no contempladas en el proyecto y errores en la planimetría de la zona que justifican la redacción del modificado.

4. - El 18 de abril de 1995 la Dirección General de Costas autoriza, al Servicio de Costas de Lugo, durante un año la redacción del citado proyecto modificado núm. 1 del de Pº Mº de Burela. Por este motivo y dado que la fecha de finalización de las obras era el 27 de mayo de 1995 se solicita por el Jefe de Servicio de la Demarcación de Costas en Galicia, una prórroga para la finalización de las obras de 2 meses desde la fecha de aprobación de dicho proyecto, que se concede en fecha 30 de junio de 1995.

5. - El citado proyecto modificado fue aprobado técnicamente por resolución de la Dirección General de Costas de fecha 28 de abril de 1995 firmándose el contrato el 26 de agosto de 1996, correspondiendo el precio del mismo a un adicional líquido de 21.104.479 ptas. que serán abonadas mediante certificaciones de obra ejecutada, ampliándose el plazo de ejecución de las obras en tres meses, obligándose el contratista a su cumplimiento así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato. Las obras comenzaron el 26 de septiembre de 1996.

6. - El 27 de mayo de 1998 se llevó a cabo el acto de recepción provisional de las obras suscribiéndose la correspondiente acta, en la que se hizo constar como fecha de terminación real de las obras el 26 de diciembre de 1996, siendo suscrita por la contratista sin salvedad.

7. - En junio de 2000 se formuló liquidación provisional de las obras, dado trámite de audiencia al contratista, la parte mostró reparos a la misma mediante escrito de 2 de agosto de 2000. El Servicio de Costas de Lugo remitió en septiembre de 2002 informe sobre las alegaciones realizadas y el 9 de octubre de 2002 por la Subdirección General de Actuaciones en la Costa se informó favorablemente la citada liquidación.

8. - El 22 de abril de 2003 el Jefe del Área Presupuestaria y Control de Gestión con el Vº Bº del Subdirector General de Actuaciones en la Costa formula propuesta de aprobar técnicamente la liquidación provisional por un importe total líquido de 874.529,08 € al 16%, representando un adicional de 46.725,88 € en relación con el presupuesto aprobado (de los que 4.974,10 € corresponden a obra, 40.880,96 a revisión de precios y 870,82 € de incremento del IVA) y con un saldo en contra del Estado de 101.015,78 €, al 16% de IVA, proponiendo tramitar económicamente dicho saldo y liberar la cantidad dispuesta de 645,96 €.

9. - Con fecha 22 de abril de 2003 se aprobó la liquidación provisional por un importe total de 873.658,26 €, que produce un adicional de 45.855,06 € y un saldo en contra del Estado de 100.144,96 € que deberá ser abonado al contratista. Liquidación con la que el contratista mostró su disconformidad.

10. - La recepción definitiva de las obras se produjo en fecha 10 de marzo de 2004.

11. - Por la Secretaria General para el Territorio y la Biodiversidad se solicitó al Servicio de Costas en Lugo informe sobre las manifestaciones presentadas, que lo evacuó en noviembre de 2004. La Oficina de Supervisión de Proyectos en fecha 3 de junio de 2005 informó favorablemente la liquidación de referencia y propuso su aprobación.

12. - En fecha 6 de octubre de 2005 se aprobó la liquidación definitiva de las obras por importe de 873.658,26 €, confirmando la liquidación provisional practicada.

13. - Dicha resolución fue recurrida por la contratista, en noviembre de 2005, en reposición y al no haberse resuelto dicho recurso, OHL mediante escrito que tuvo su entrada en esta Sala en fecha 8 de junio de 2006, interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo, contra la desestimación presunta del citado recurso de reposición.

14. - El proceso de instancia fue iniciado por OBRASCÓN HUARTE LAÍN SA, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio, del recurso administrativo planteado frente a la resolución de la Dirección General de Costas de 6 de octubre de 2005 que acordó aprobar la liquidación definitiva de las obras de construcción del Paseo Marítimo de la playa de Burela, en Cervo (Lugo).

    La demanda luego formalizada dedujo estas pretensiones sustantivas: (1) la nulidad de la resolución presunta impugnada; (2) el reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 76.315.700 pts (458.666,66 €); y (3) la imposición del pago de la anterior cantidad más los intereses legales "hasta su efectivo pago".

15. - La sentencia objeto de esta casación desestimó el anterior recurso jurisdiccional.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por OBRASCÓN HUARTE LAÍN SA, y lo apoya en los seis motivos que después se analizarán (cinco primeros más un séptimo, pues hay un salto a este último desde el quinto), todos ellos deducidos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 DE LA Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ].

Lo que en él se plantea es sustancialmente coincidente con lo que fue decidido por la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 15 de febrero de 2012, dictada en la casación número 1419/2009 promovida por la misma mercantil en relación con otras obras que también le fueron adjudicadas.

Por lo que razones de coherencia y unidad de doctrina, ligadas a las exigencias que conllevan los postulados constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, aconsejan, como se hará a continuación, seguir el mismo método de enjuiciamiento y reiterar los razonamientos de esa anterior sentencia que acaba de mencionarse.

Antes de abordar el estudio de esos motivos de casación, y para entender debidamente las cuestiones suscitadas en ellos, conviene resaltar aquí, como seguidamente se hace, cuál fue la delimitación del litigio que hizo la sentencia recurrida y cuáles fueron los principales razonamientos por ella desarrollados para justificar su pronunciamiento desestimatorio.

Por lo que hace a esa delimitación del litigio, la Sala de instancia señaló inicialmente que los argumentos o motivos de impugnación de la demanda fueron éstos:

-Nulidad de la resolución controvertida por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

- Falta de motivación.

- Y, como cuestión de fondo, la reclamación por la sociedad actora de la suma de 88.705,38 € por diferencias de mediciones, de la suma de 256.406,34 € por imprevistos no contemplados en el proyecto y de una indemnización por el incremento de costes derivado de la indemnización; siendo el total reclamado la suma de 458.666,66 € mas los intereses de demora.

Luego, la sentencia aquí combatida dio a dichas cuestiones unas respuestas contrarias a las pretensiones de la recurrente, que consistieron en lo que se expresa a continuación.

La respuesta principal al aducido vicio de haberse prescindido del procedimiento , contenida en el fundamento de derecho (FJ) tercero de la sentencia de instancia fue ésta:

"En el caso de autos, no puede apreciarse la nulidad postulada ya que de la liquidación provisional de la obra, se dio a la parte hoy recurrente el correspondiente trámite de audiencia. Es ilustrativo a estos efectos, el escrito de alegaciones a la citada liquidación -folios 140 y sgts, tomo 2 del expediente-, en el que la contratista señala ab initio "Con fecha 4-07-2000 hemos recibido el oficio del Servicio Provincial de Costas de Lugo, comunicando que se inicia el plazo de audiencia al contratista para la comprobación de la liquidación de la obra citada, para su conformidad o reparos".

Con posterioridad, una vez aprobada la citada liquidación provisional en fecha 22 de abril de 2003, se dio nuevamente traslado de la misma a la parte hoy recurrente, que presentó escrito que tuvo entrada en el Registro del Ministerio de Medio Ambiente, en fecha 7 de mayo de 2003, en el que manifestaba su disconformidad con la citada liquidación provisional, extremo que se reconoce en el Hecho Quinto de la demanda -página 10-.

Es decir, se le ha dado el trámite de audiencia al que hace referencia el artículo 84 LRJ-PAC , citado en la demanda y al amparo de dicho trámite ha podido formular las alegaciones correspondientes por lo que ninguna indefensión puede apreciarse. Como señala la STS 15 de octubre 2007 (rec 1282/2004 ), según consolidada jurisprudencia, los defectos formales revisten trascendencia anulatoria de los actos impugnados en la medida que ocasionan una real y efectiva indefensión al interesado, indefensión que, como se ha dicho, aquí no se aprecia.

Pero es que además, como se señala en la resolución impugnada y no se ha cuestionado de contrario, se ha procedido también a la medición general y definitiva de las obras ejecutadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre que es el aquí aplicable; también se ha llevado a cabo la recepción definitiva de las obras, la Oficina de Supervisión de Proyectos en fecha 3 de junio de 2005 informó favorablemente la citada liquidación y propuso su aprobación etc.

Con estos presupuestos resulta evidente que no puede apreciarse la causa de nulidad propugnada".

· Lo razonado sobre la falta de motivación , expresado en el FJ cuarto, fue lo que continúa:

"Se alega también falta de motivación de la resolución impugnada al no efectuar referencia a las alegaciones formuladas por la recurrente a la liquidación provisional, y no especificar los motivos y fundamentos legales que ha considerado para desestimar las alegaciones a la liquidación provisional. Falta de motivación que debe conducir, según la actora, a la nulidad del acto.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 (Rec 6690/2000 ) tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJ y PAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

En el caso de autos, el reproche que hace la recurrente a la citada resolución es que la Administración no se ha pronunciado sobre las alegaciones presentadas, alegato que también se efectúa en relación con la anterior causa de impugnación analizada, pero que se va a examinar aquí por estar íntimamente relacionado con la falta de motivación.

Del examen del expediente se constata que ante las alegaciones formuladas por la contratista a la liquidación provisional de la obra, se recabara informes al Servicio de Costas de Lugo que lo evacuó con fecha 25 de septiembre de 2002 -folios 79 y 80 del tomo 2- en el sentido de que la respuesta a dichas alegaciones se considera implícita en el propio documento de liquidación que presenta. Respecto a las partidas alzadas se señala 8.14- se empleó en el abono de la placa conmemorativa; 8.15- control de ejecución, se adjuntan las carátulas de los ensayos efectuados durante la ejecución de la obra; 8.16 control y vigilancia de la obra, se adjunta hoja de los gastos justificados por este concepto. Luego se reitera que estos gastos están compartidos entre esta obra (referencia 27-13) y el Paseo Marítimo de Viveiro (referencia 27-05).

Consta también un informe de fecha 9 de octubre de 2002 de la Subdirección General de Actuaciones en la Costa -folios 76 y 77 del tomo 2- a la que, entre otras funciones, corresponde la de supervisión y control de estudios, proyectos y obras de defensa. En dicho informe se hace referencia a las alegaciones del contratista, a la ratificación del Director de la obra en la liquidación emitida, se señala que se ha revisado el proyecto de liquidación y Adenda y comprobado numéricamente presupuesto y saldos y que el resultado de la liquidación arroja un saldo a favor del contratista, al tipo impositivo vigente, por importe de 101.015,79 €, conforme al desglose que efectúa, informando favorablemente a la propuesta de liquidación formulada.

Con posterioridad consta un segundo informe del Servicio de Costas de Lugo de fecha 16 de noviembre de 2004 -folio 20 del tomo 2- en el que se señala que no constan paralizaciones de la obra sino solo prórrogas solicitadas por el contratista, por lo que tampoco existen actas que recojan el personal y maquinaria adscritos. En cuanto a las alegaciones que recogen hipotéticos exceso de mediciones y valoraciones, modificaciones y sustituciones de unidades de obra, ejecución de unidades de obra no prevista en el proyecto, se ratifican en las liquidaciones redactadas por dicho Servicio como las valoraciones correctas de las citadas obras.

Todos esos informes, que vienen a integrar la resolución recurrida, han sido tenidos en cuenta y valorados para la desestimación de las alegaciones presentadas, pudiendo de este modo la parte conocer las razones que justifican la desestimación de sus alegaciones y rebatirlas en esta vía jurisdiccional.

Es cierto como viene a reconocer el Abogado del Estado, con apoyo en el informe de la Secretaria General para el Territorio y la Biodiversidad, de enero de 2006 que aporta con el escrito de contestación a la demanda, que tanto los informes emitidos por el Servicio de Costas como en la resolución que aprueba la liquidación definitiva no se ha realizado una motivación exhaustiva de las razones que justifican la desestimación de las alegaciones.

Pero como señala la STS de 9 de enero de 2008 (rec. 4453/2004 ) tal y como ha reiterado la jurisprudencia, la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia de dicho requisito cuando es suficientemente indicativa de las bases y presupuestos en que se asienta la decisión administrativa impugnada, como aquí sucede.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo invocado".

El FJ quinto de la sentencia de la Audiencia Nacional dio respuesta a las pretensión de la demanda de que el importe reconocido a la contratista por la Administración fuese incrementado en razón a la dilación que experimentó la ejecución de las obras. Lo hizo en estos términos:

"En cuanto al plazo de duración de las obras del Paseo Marítimo de Burela, en Cervo (Lugo) hay que reseñar que es cierto que inicialmente se pactó en el contrato una duración inicial de 18 meses, que posteriormente hubo una prórroga a instancia del contratista y sin penalización por plazo de 3 meses, fijándose como nueva fecha de terminación el 27 de mayo de 1995.

Antes de que finalizara dicho plazo, el Servicio de Costas en Lugo -folios 234 y 235 del tomo 1- informó a la Dirección General de Costas sobre la necesidad de modificación del citado proyecto. Se basaba dicha petición en que comprobada por la Dirección Técnica de las obras los errores de medición del proyecto primitivo y la necesidad, de asentar la cimentación de los muros de contención del Paseo Marítimo en la roca, ha hecho incrementar muy sensiblemente la medición de hormigón necesaria para la terminación de las obras. Además, señala, obedecen unidades de obra necesarias para su terminación no contempladas en proyecto (relleno etc..). En el modificado -prosigue el informe- se recogerán no solo los incrementos (muy fuertes en los hormigones) sino también las reducciones (fundamentalmente pavimentaciones) derivadas del estrechamiento del paseo que se realiza para ahorrar costes y las mejoras que se entienden como imprescindibles para la correcta finalización de la obra.

El 18 de abril de 1995 -folio 231- la Dirección General de Costas autoriza, al Servicio de Costas de Lugo, durante un año la redacción del citado proyecto modificado núm. 1 del de Pº Mº de Burela y posteriormente el 30 de junio de 2005, se concede, a instancia del Servicio de Costas de Lugo, una prórroga de dos meses -folio 229 tomo 1- desde la fecha de aprobación de dicho proyecto.

El contrato del citado proyecto modificado fue suscrito el 26 de agosto de 1996 (folios 290 y sgts del tomo 2), correspondiendo el precio del mismo a un adicional líquido de 21.104.479 ptas. que se abonaran mediante certificaciones de obra ejecutada, ampliándose el plazo de ejecución de las obras en tres meses, teniendo lugar la comprobación del replanteo dentro del plazo máximo de 30 días computados desde esa fecha. Las obras terminaron el 26 de diciembre de 1996 como así se hizo constar en el acta de recepción provisional de las obras que fue suscrita sin salvedad alguna por la recurrente.

Es decir, con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación del proyecto modificado, lo cierto es que la contratista suscribió el contrato de obras del proyecto modificado en agosto de 1996, en el que se establece -cláusula tercera - que el plazo de ejecución se amplia en tres meses, estando obligado el contratista al cumplimiento del mismo, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato.

Si el contratista asumió sin reserva ni objeción dicha cláusula, que interpretada de acuerdo con los antecedentes expuestos, implica que el plazo de tres meses debe entenderse a partir de la aprobación del modificado (las obras comenzaron el 26 de septiembre de 1996 y terminaron el 26 de diciembre de 1996) no puede ahora ir contra sus propios actos y solicitar se le indemnice por las consecuencias derivadas de esa mayor duración de las obras, que el aceptó.

En esta línea interesa traer a colación la STS de 25 de septiembre de 2007 (rec. 374/2004 ) que contempla un supuesto similar al presente, en el que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de una paralización o suspensión de las obras que vino seguida de la aprobación de un proyecto modificado, al que la empresa prestó su conformidad al suscribir el contrato por el que se le adjudicó la ejecución de este proyecto modificado. Señala la citada sentencia que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados aquella suspensión".

En este sentido y en cuanto a la vinculación del contratista con las modificaciones del proyecto primitivo, plasmadas en un segundo contrato que asumió con su firma, se refiere la STS de 19 de julio de 2005 (rec. 1921/2002 ).

Por ello, todas las partidas que la parte reclama derivadas de esa mayor duración del contrato, como son los costes indirectos, revisión de precios, gastos generales, gastos de vigilancia, seguridad e higiene en el trabajo etc, deben ser desestimadas".

La sentencia recurrida, en el FJ sexto, analiza y da respuesta al importe reclamado en la demanda por las obras y trabajos imprevistos ; y lo hace así:

"En segundo lugar se alega error en la medición de la obra, exclusión de obras realmente ejecutadas e incorrecta o indebida aplicación del precio. Se aduce en la demanda que se trata de cuestiones más de carácter técnico y fáctico que jurídicas, por cuanto se refieren a errores en la medición de la obra y/o precio aplicado, a obra realmente ejecutada y no contemplada en las certificaciones y a diferencia de criterio en la interpretación de los pliegos. Se invoca en apoyo de esta petición el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 que reconoce el derecho del contratista al abono de la prestación realizada. Se señala, que se han realizado obras por encargo de la Dirección de la obra y a su satisfacción, que no están recogidas ni en el proyecto inicial ni el modificado, ni se han abonado, se cita el artículo 153 del RGLCE.

Nos detendremos, en primer lugar, en lo que en la demanda se denomina "Imprevistos no contemplados en el proyecto".

Al examinar este apartado debe tomarse en consideración que en el acta de recepción provisional de las obras -folio 7 del tomo 2- se hizo constar por la Dirección de las Obras que éstas habían sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado, acta que fue firmada sin objeción alguna por la contratista.

Tampoco puede pasarse por alto que el contratista suscribió el contrato modificado en fecha 26 de agosto de 1996 (folios 290 y sgts) en el que se incluían los trabajos a realizar y el precio y, que ese modificado se redactó precisamente para solventar las circunstancias que habían surgido durante la ejecución del contrato. Así se introducen unidades de obra nuevas no contempladas en el proyecto; se corrigen errores de planimetría y de medición del proyecto primitivo, incrementándose muy sensiblemente la medición de hormigón necesario para la confección de cimientos y muros; se eliminan las marquesinas y pórticos y se cambian por otros como barandillas y elementos de seguridad para el viandante, etc, como se hace constar en el informe emitido sobre el proyecto modificado por la Subdirección General de Inspección de la Contratación de Obra Pública - folios 242 y siguientes del tomo 1. Es decir, con el modificado se pretendía dar respuesta y solventar las nuevas necesidades que habían ido surgiendo y se habían puesto de manifiesto en el desarrollo de la obra, al objeto de poder concluirla. Recogía en suma, el exceso de obra necesario para completar el proyecto, correspondiendo el precio del mismo a un adicional líquido de 21.104.479 ptas., según se hace constar en el contrato que fue suscrito sin efectuar objeción alguna por la contratista.

Por ello, en la línea y de acuerdo con la argumentación expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, no resulta congruente reclamar por trabajos que se dicen realizados o conceptos puestos de manifiesto con anterioridad a la suscripción de dicho modificado, a los que la contratista omitió toda referencia a la firma del modificado, aquietándose con sus términos y asumiéndolo sin objeción alguna.

Es de reseñar, que la mayor parte de la documentación que aporta la actora en apoyo de las partidas que incluye en dicho concepto y que luego se recoge en el informe pericial aportado con la demanda, es de fecha anterior a la firma de dicho modificado el 26 de agosto de 2006.

También hay que poner de relieve, que en este tipo de procedimientos resulta fundamental la prueba pericial para tratar de acreditar ese exceso de obra cuyo abono se solicita. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos en los que la citada prueba se practica por perito designado judicialmente, lo que dota a la pericia de mayor objetividad y fiabilidad, en este caso la pericia se ha llevado a cabo por un perito designado por la propia actora. Perito, que en el acto de la ratificación a presencia judicial, manifestó a preguntas de la Abogacía del Estado que tiene una empresa de ingeniería que había sido contratada por OHL y también por otras constructoras, lo que no puede ser obviado y hay que tener en cuenta a la hora de valorar su informe.

Dentro del concepto analizado se incluye un apartado denominado "Obras realizadas a petición del Ayuntamiento" y otro titulado "Imprevistos no contemplados en proyecto".

Por lo que respecta a las "Obras realizadas a petición del Ayuntamiento", (cofinanciador de las obras) se relaciona en la demanda dentro de este apartado, los siguientes conceptos: construcción de un aparcamiento (incluyendo movimiento de tierras, zahorra, hormigón..); colocación de tubería de saneamiento de fibrocemento de 300 mm de diámetro, frente a Talleres Vizoso, que reemplaza a otra anterior; instalación de 26 sumideros sinfónicos a lo largo del paseo, con sus correspondientes arquetas y tuberías; acometida a la red general con tubería de polietileno de 63 mm; colocación en parterre de tierra vegetal y semillado del mismo con césped y barandilla en gradas de 95 cms de altura y refuerzo de las existentes.

Se alega que se trata de unidades de obra, realizadas a petición del Ayuntamiento y ordenada su ejecución por la Dirección de obra.

Obra en el procedimiento dos tomos de tapa dura gris, suscritos por el director de la obra, comprensivos de la liquidación provisional y presupuesto adicional de la citada obra, que se aprueban finalmente como liquidación definitiva.

En la Memoria del primer tomo (el segundo recoge los planos), en el punto 3. "Obras ejecutadas" se señala que aún coincidiendo sensiblemente con las proyectadas, presentan algunas diferencias en los capítulos que relaciona, entre los que se encuentra el X que, se dice, corresponde a una serie de unidades que el Ayuntamiento sugirió durante el transcurso de la obra y que la Dirección facultativa aceptó. Se trata fundamentalmente, según la citada liquidación, de cambios en la barandilla, y del acondicionamiento de la zona costera limítrofe con la portuaria que incluye un pequeño aparcamiento.

En la página 14 de la citada liquidación, se desglosa en relación con el citado aparcamiento (ubicado entre Talleres Vizoso y el botaolas), determinados conceptos tales como, compactado y perfilado caja calles, zahorra artificial, doble tratamiento superficial asfáltico (300 m 2), pavimento losa hormigón etc. Es decir, la citada unidad de obra se recoge en la liquidación, lo que sin embargo es omitido por el perito, que propone como valor de liquidación del aparcamiento el propuesto por el contratista, omisión del perito que lógicamente debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar su pericia.

Por lo que se refiere a la tubería de saneamiento, consta en el presupuesto bajo el concepto de reposición servicios afectados: tubería fibrocemento D=200 mm, 75 m de largo, sin que el perito haya podido comprobar, como se alega en la demanda, que se haya colocado otra de un perímetro mayor, de 300 mm.

También consta como reposición de servicios afectados, una unidad de obra por el concepto excavación en zanja terreno flojo y, en relación con el citado aparcamiento, una partida denominada caz longitudinal colector de 62 m de largo. Es de destacar que de las fotografías aportadas al informe pericial se desprende que la acometida a la red general está instalada en la zona de pavimentos de baldosas del aparcamiento. Además, en el presupuesto consta dentro de las unidades imprevistas -página 17- una partida denominada acometida red, por lo que no se ha acreditado que no esté comprendida en el presupuesto.

La barandilla en gradas y el refuerzo de la existente a la que el informe pericial omite toda referencia, también aparece reflejada y con igual extensión a la alegada por la actora, en la liquidación formulada.

Respecto a la colocación en parterre de tierra vegetal y semillado, el propio perito reconoce que ha comprobado que la zona ajardinada se corresponde con la definida en el proyecto de liquidación.

Por lo que se refiere a los sumideros sinfónicos que se dicen instalados en el paseo marítimo y de los que el informe pericial solo aporta fotografías de una boca de sumidero y de dos arquetas, señalar que en el presupuesto dentro del capítulo "Red de saneamiento horizontal" constan 6 sumideros sinfónicos, sin que se considere acreditado que a instancia del Ayuntamiento y con la autorización del Director de las obras se hayan instalado en número superior, como se alega en la demanda.

En cuanto al apartado "Otros imprevistos", hay que reseñar en primer lugar, que se incluyen en la demanda, partidas tales como incremento de Seguridad e Higiene (11.40), incremento de gastos generales y costes indirectos (11.41) que están directamente relacionadas con la duración de la obra, por lo que, conforme a lo argumentado en el Fundamento de Derecho precedente, deben desestimarse.

Hay otras partidas que no pueden considerarse como imprevistos, pues están recogidas en el proyecto, eran conocidas por la contratista con anterioridad a la firma del modificado y están valoradas en la liquidación definitiva, sin que se haya constatado error en la valoración. Entre estas partidas están: demolición mirador perfil P-18 (aporta documentación de fecha anterior a la firma del modificado), movimientos de arena (adjunta fotos incluidas en proyecto anterior a la firma del modificado), demolición de muros (se dice que eran necesarios para el comienzo de la obra) demolición del tanque de propano (se conocía al inicio de la obra), demolición de losa frente a talleres Ruiz (también se conocía al inicio de la obra), desmontaje encofrado curvo (se alega que se realizó en enero de 1995, antes de la firma del modificado), demolición de muro desde botaolas a Talleres Vizoso, respecto de la cual el perito propone la valoración de la Demarcación de Costas, al igual que respecto de la escollera colocada en talud de playa, bombeo hormigón, DTS en puerto, barandilla curva y mobiliario urbano.

Otras unidades de obra no han quedado acreditadas, ni siquiera para el perito, tales como demolición canalización red de pluviales, limpieza de sumidero en zona del puerto, protección anticorrosión de papeleras, tubos metálicos, farolas y barandillas, bordillos acostados.

En cuanto a las columnas o pilonas trajanas, señalar que no existen al momento de realizar el informe pericial y respecto a los elementos adicionales iluminación en sustitución de otros que resultaron dañados por actos vandálicos, reseñar que en el proyecto se recoge una unidad por actos vandálicos, que se introduce como presupuesto parcial nuevo, cap IX, sin que se haya acreditado que la reposición por dichos actos haya tenido un alcance mayor del presupuestado.

No se ha acreditado tampoco que hayan supuesto un sobrecoste, las relativas a pizarra zona inferior del muro, demoliciones en acceso para minusválidos, entronques con acera calle y acera puerto.

Por lo que respecta a suplemento precio de hormigón en muros, se alega, que debido a un cambio de tipología de los muros de contención del paseo, que inicialmente estaba considerado con acero AEH-400 se procedió al recálculo de los mismos con acero AEH-500, con objeto de reducir los volúmenes de hormigón, por ello propone un aumento de precios por m3 de hormigón de zapatas y alzados, puesto que el aporte de acero por m3 sería diferente. Se aporta una documentación de abril de 1994. Al respecto conviene recordar, como ya se ha dicho, que en el proyecto modificado se incrementó muy sensiblemente la medición de hormigón necesario para la confección de cimientos y muros, siendo ese uno de los motivos fundamentales de su redacción y que la documentación que se aporta en apoyo de dicha alegación es de abril de 1994, de fecha anterior a la propuesta de redacción de dicho modificado, modificado que fue suscrito por la parte en 1996 y en consecuencia, asumido por ella y al que debe estarse, sin que por otra parte conste que se empleara el acero AEH-500 en lugar del AEH- 400, que es un presupuesto del que se parte y que no se ha acreditado.

En cuanto a incrementos del precio de la albardilla al pasar de 5 a 7 cm, hay que señalar que en el proyecto consta un solado granito de 6 cm de espesor y no de 5 como se alega en la demanda; respecto a los recortes de 40x20 en paseo y cenefas, se aduce que en la planta del paseo el pavimento presenta una gran cantidad de juntas radiales ejecutadas para permitir un mejor acabado, lo que implica que una gran cantidad de recortes fueron desechados y no han sido abonados, problema que se presentó también en los quiebros del paseo. Sin embargo, no se trata de ningún imprevisto surgido en la realización de la obra, pues el trazado del paseo constaba en el proyecto y el contratista aceptó el proyecto modificado, debiendo ser asumido el coste de esos recortes de material por el contratista al amparo del principio de riesgo y ventura, argumentación que es extensible también a los cortes de bordillos en P-47".

La sentencia recurrida dedica su FJ séptimo a dar respuesta a la reclamación deducida en relación con las "Diferencias de valor en certificación" .

Su respuesta contraria a dicha reclamación la expresa en las siguientes declaraciones:

"Finalmente se van a analizar las denominadas "Diferencias de valor en certificación". En este apartado se incluyen discrepancias de mediciones que afectan a "Cimentaciones, muros y escaleras", sobre el que el propio perito de parte señala que hay que estar a la cantidad recogida en la liquidación provisional, al igual que respecto a la medición de "Viales y pavimentos".

En la unidad "mobiliario urbano" solicita el contratista 155 ml de barandilla escalera de 95 cm de altura. En el informe pericial se hace referencia a que en el capítulo 15 del proyecto modificado se certifican 194 ml de barandilla de antepecho, en el capítulo 10 (obras del Ayuntamiento) se añaden otros 194 ml de barandilla que se certifican como antepecho y en el capítulo 11 "obras imprevistas" se suman 33 ml de barandillas en los miradores, a lo que habría que añadir 72 ml de barandilla en gradas. Sin embargo aporta una tabla en la que se recogen solo 194,3 ml de barandilla de antepecho que señala coincide con la registrada en la medición del contratista y 155 ml de barandilla de escalera de 95 cms de altura, de la que se dice en la liquidación provisional no consta medición alguna por dicho concepto. Omite el perito, sin embargo en dicha tabla, toda referencia a esos otros 194 metros de barandilla que se certifican y liquidan como antepecho, y a los 72 ml de barandillas en gradas que figuran también en el apartado 10.1 del capítulo "obras del Ayuntamiento" y que también han sido liquidados, por lo que tomando en consideración todas esas mediciones y valoraciones no puede entenderse acreditada esa diferencia de valoración imputada.

Respecto a "jardinería y varios" se alega que, hay unidades abonadas en la liquidación que no se ejecutaron y otras que se plantaron y que se valoran en el capítulo de obras imprevistas. El perito argumenta que las unidades abonadas por la Dirección de las obras y no ejecutadas ascienden a 125.031 ptas. y las unidades plantadas y no abonadas suponen 398.750 ptas. pero el contratista no las incluye aquí sino en "Obras imprevistas". Se basa para calcular el importe de las unidades plantadas y no abonadas, en unas facturas digitalizadas de fechas 26 de mayo de 1995 y por tanto de fecha anteriores a la firma del modificado que suscribió y sobre el que nada objetó en ese momento sobre el particular.

Por último en relación con el control y vigilancia de la obra, se alega que dicho coste fue abonado por el contratista con base a las instrucciones de la Dirección de la obra y que debe ser por ello recompensado, tratándose de un coste repartido entre esta obra y la del paseo marítimo de Vivero. Por este concepto se ha liquidado 3.000.000 de ptas., y en la demanda se solicitan 8.790.000 ptas. El perito efectúa un cálculo tomando como base las nóminas del vigilante de abril de 1994 a enero de 1996, es decir, de fechas anteriores a la suscripción del contrato modificado en el que se fija por dicho concepto el precio finalmente liquidado, por lo que la contratista ya conocía a la firma del citado modificado el montante fijado por dicho concepto (3.000.000 de ptas.) y nada opuso al respecto aceptando la citada cantidad".

Los seis motivos de casación están todos amparados, como ya se avanzó, en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ], y lo planteado en cada uno de ellos es lo que se seguidamente se expone.

· El primer motivo invoca la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], en relación con los artículos 84 , 89 y 135 de la misma ley y el artículo 24 de la Constitución (CE ).

En él se viene a reiterar la falta absoluta de procedimiento que fue planteada en la instancia, con el argumento principal de que la liquidación contradictoria a que la recurrente tenía derecho no fue tenida en cuenta de manera sistemática, y aduciendo a este respecto que no se dio respuesta a la liquidación contradictoria que fue presentada porque la Administración ratificó su liquidación provisional anterior y se limitó a apoyarse en unos informes emitidos con posterioridad por los técnicos en los que hay una remisión a esa propia liquidación inicial.

· El segundo motivo sostiene la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], en relación con los artículos 103 y 106 CE , y lo que se argumenta para ello es que la Administración ha omitido los motivos y fundamentos legales que ha tomado en consideración para desestimar las alegaciones que fueron planteadas contra la liquidación provisional.

· El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 48 y 49 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado , aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril [TA/LCE 1965], en relación con el artículo 146 del Reglamento General de Contratación del Estado , aprobado por decreto 3410/1975, de 25 de noviembre [RGCE de 1975] y con las cláusulas 64 y 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas.

Y se plantea en relación con lo que la sentencia razona en su FJ quinto.

El alegato y la argumentación principal que se desarrollan para sostener lo anterior se pueden resumir en lo siguiente: (I) hubo un retraso de 22 meses en la ejecución de la obra que el tribunal de instancia ha subsumido en el plazo de 3 meses del proyecto modificado número 1, obviando así el resto de 19 meses de exceso de plazo sobre el "contractual primigenio determinado" ; (II) nada de lo anterior fue imputable a la contratista, por lo que le corresponde el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos; y (III), sin embargo, la sentencia recurrida, de manera incorrecta, ha circunscrito las consecuencias derivadas de esa dilación exclusivamente a lo que sobre ampliación de plazo y presupuesto adicional fue establecido en el MODIFICADO Nº 1.

Éstas son las ideas básicas esgrimidas para defender el reproche, que se completan con la afirmación de que el contrato, según el Pliego, era administrativo y por ello sometía a los contratantes al TA/LCE 1965 y al RGCE de 1975; con la argumentación de que el "ius variandi" de la Administración tiene límites y obliga a indemnizar los daños y perjuicios, de conformidad con lo que establecen los artículos 48 y 49 del TA/LCE 1965; y con la invocación del criterio jurisprudencial de que las modificaciones contractuales motivadas por la Administración no entran dentro del principio de riesgo y ventura.

Y se finaliza el desarrollo del motivo exponiendo como deben determinarse los daños y perjuicios que deben ser objeto de indemnización, deteniéndose especialmente en los que deben derivarse de la paralización total de la obra que, según la recurrente, deben comprender el incremento de costes indirectos y el incremento de costes generales, y han de ser establecidos tomando en consideración lo que sobre ellos se dictaminó en el Informe Pericial de don Florian .

· El cuarto motivo de casación señala la infracción del artículo 47 del TA/LCE 1965, en relación con los artículos 142, 146, 148, 152, 153 y 162 del RGCE de 1975.

Para intentar justificar este otro reproche se comienza aduciendo que el artículo 47 del TA/LCE de 1965 reconoce el derecho del contratista a la obra al abono de la prestación realizada con arreglo al precio convenido; y se invoca a continuación, como argumento principal, el derecho a cobrar la obra efectivamente ejecutada al amparo del principio del principio del enriquecimiento injusto, que la doctrina y la jurisprudencia viene reconociendo en los casos de obras efectivamente realizadas que excedan de las contratadas cuando, a pesar de no existir una modificación formal del contrato, hayan sido realizadas a la vista de la Administración contratante y sin que esta haya puesto traba alguna.

Con el anterior presupuesto, se afirma que en el caso litigioso concurren todos los requisitos que se vienen exigiendo jurisprudencialmente para que sea de aplicar el mencionado principio (ventaja patrimonial de una de las partes, correlativo empobrecimiento de la otra y falta de causa justificativa).

Se censura después la solución seguida por la sentencia recurrida de que el Proyecto Modificado haya sido una debida respuesta para los derechos del contratista y se afirma también que se realizaron nuevas unidades de obras que no estaban incluidas en dicho Proyecto Modificado; y se dice al respecto que no puede ser obstáculo a la reclamación la conformidad manifestada en el acta de recepción de la obra porque se manifestó la disconformidad con la liquidación practicada en relación con esa misma obra.

Se termina criticando también que la sentencia recurrida no haya otorgado virtualidad probatoria al Informe Pericial que la recurrente acompañó en el proceso de instancia.

· El quinto motivo aduce la infracción del artículo 47 del TA/LCE 1965 y de la jurisprudencia sobre la actualización de la cuantía indemnizatoria por daños y perjuicios.

Lo defendido en este reproche es que la cantidad reclamada de 458.666,66 €, por tener el carácter de deuda de valor, debe ser actualizada tomando en consideración el tiempo que media entre la producción del perjuicio y el reconocimiento del mismo y aplicando la jurisprudencia que ha establecido esa actualización mediante la aplicación de los índices de precio de consumo.

· El siguiente y último motivo denuncia la infracción del artículo 139 LJCA , y su desarrollo se limita a solicitar que las costas se impongan a la Administración contratante por su mala fe.

El planteamiento de esos motivos, como viene a señalar el Abogado del Estado, obliga a esta Sala, una vez más, a recordar que el recurso de casación no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida [ artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA ].

Y también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente, en un motivo autónomo que así lo denuncie, por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

Desde la premisa que significa lo anterior ya debe decirse que todos esos motivos de casación tienen que fracasar, porque, al reproducir el debate que fue suscitado en la instancia y no aportar nuevos argumentos que permitan considerar erróneos los razonamientos que fueron seguidos por la sentencia de instancia para justificar su fallo estimatorio, dichos razonamientos deben ser asumidos y confirmados también por este Tribunal Supremo.

Y lo que en relación con lo anterior procede añadir y subrayar es lo siguiente:

1. - No cabe hablar de ausencia de procedimiento, ni de omisión causante de indefensión, en relación con la polémica liquidación provisional, pues la recurrente tuvo ocasión, y así lo hizo, de plantear frente a ella cuantas alegaciones y justificaciones estimó convenientes para sus intereses; y no puede llevar a una conclusión contraria el hecho de que esos alegatos o justificaciones no le fuesen acogidos, ya que el derecho de defensa comporta la posibilidad de utilizar esas herramientas de acción y tutela, mas no garantiza que la pretensión amparada en ellas necesariamente tenga que alcanzar éxito.

2. - La motivación de un acto administrativo lo que exige es que las razones de decidir de la Administración estén bien visibles para poder articular frente a ellas cuantos motivos de impugnación puedan ser útiles para quien pretenda combatirlas; razones cuya expresión puede hacerse de manera sucinta, como es bien sabido, y también puede llevarse a cabo "in aliunde", esto es, por referencia a otras actuaciones en las que consten claramente tales razones.

   En el caso litigioso, la liquidación que finalmente fue aprobada arranca del extensísimo y completo proyecto de liquidación provisional obrante en las actuaciones y del que se dio traslado a la recurrente, y en él aparecen todos los datos y razones que la Administración ponderó para aprobar la que llego a ser la liquidación definitiva.

   Y sin que la reiteración de las razones consignadas en ese proyecto de liquidación provisional para rechazar la oposición planteada por el recurrente permita hablar de inmotivación, como pretende la recurrente, ya que ello no significa silencio sino que la Administración hizo patente que consideró, para decidir la cuestión que era objeto de controversia, que eran más acertadas y procedentes sus razones que las alegadas de contrario.

3. - El Proyecto Modificado fue aprobado con posterioridad a los hechos de los que la recurrente pretende derivar las dilaciones y unidades de obra cuya indemnización o pago reclama , y así mismo, fue consentido por ella. Constituye, por tanto, el nuevo marco jurídico que definía las obligaciones del vinculo contractual existente entre ella y la Administración contratante, y es por ello acertada la solución de la sentencia recurrida de erigir a ese Proyecto Modificado en elemento clave para decidir los derechos que correspondían a la contratista.

   Por otro lado, la conformidad prestada por la recurrente a lo que reflejó el acta de recepción de las obras, sobre que estas habían sido ejecutadas de acuerdo con el proyecto aprobado, es un dato más para desmentir la pretensión de que se realizaron unidades de obra que no estaban incluidas en el Proyecto; y la oposición a la liquidación no puede ser eficaz para desmentir esa anterior conformidad, pues el fin propio de la liquidación es cuantificar o determinar el importe de la obra ejecutada para así fijar el crédito y el débito que corresponde a los contratantes.

4. - Las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida en cuanto a la obra efectivamente realizada, según lo que antes se razonó, deben ser respetadas en la actual fase de casación por no haber sido combatidas de manera adecuada; y lo mismo cabe decir de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Sala de instancia.

5. - Siendo correcta, por todo lo dicho, la desestimación que la sentencia recurrida decidió sobre la cantidad que la recurrente reclamó en el proceso de instancia, obligado también es el fracaso de los motivos de casación que defienden la actualización de ese importe y la mala fe de la Administración para que se le impongan las costas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, en cuanto a las costas, imponerlas a la parte recurrente por no ser de apreciar circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.