STS 223/2012, 20 de Marzo de 2012

1. En el primer motivo denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ).

La parte recurrente alega al respecto que el Juez de instrucción no contó con indicios para decidir con suficiente fundamento la intervención telefónica, por lo que esta careció de justificación. Dice la defensa que la declaración del testigo protegido que sirvió de fundamento a la intervención no resultó cierta y, además, no se practicaron gestiones para constatar lo manifestado por él. Según el recurrente, era preciso practicar alguna investigación corroboradora de los datos transmitidos por el testigo protegido, ya que del oficio que presentó el funcionario de la UDYCO no se desprendía que se hubieran practicado investigaciones durante el último año que proporcionaran indicios legitimadores de la medida acordada por el Juez de instrucción.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al descender al caso concreto , se comprueba que el auto dictado el 8 de mayo de 2009 (folios 11 y 12 del sumario), en el que se acuerda la intervención telefónica, aparece precedido de un oficio policial y de una declaración en comisaría de un testigo protegido (folios 3 a 8 del sumario) que contienen fundadas sospechas justificativas de la medida acordada.

   En efecto, en el oficio se afirma que el 28 de octubre de 2008 se recibió una información procedente de las autoridades francesas, vía Interpol, en la que se da cuenta de la detención el día 3 de septiembre, en la Guayana Francesa, de dos individuos identificados en el oficio policial con nombres, apellidos y documento de identidad, a quienes se les intervinieron 3.320 y 2.150 gramos de cocaína, respectivamente. Esos dos sujetos atribuyeron la procedencia de la droga a las gestiones o encargo de un tal " Bucanero ", del que dieron sus características físicas y su teléfono móvil, y que solía merodear por la estación de ferrocarril de Málaga. Esa información se complementa con otra investigación seguida por la UDYCO en Sevilla, con motivo de la ocupación de tres kilos de cocaína, hallazgo que también aparece vinculado con el tal " Bucanero ", a quien se atribuye la captación de correos con el fin de que viajaran a Sudamérica y transportaran después cocaína hasta España.

   En el mismo oficio policial se concreta también la denuncia de un testigo protegido que está siendo obligado a trabajar como "correo" para " Bucanero ", del que aporta un teléfono móvil. El testigo protegido manifestó que está siendo amenazado con armas de fuego por no abonar una indemnización de 400.000 euros al atribuirle la pérdida de una partida de cocaína. La denuncia se adjunta al oficio policial, constando una declaración en la que el testigo protegido aporta datos concretos sobre su captación como "correo" en su día, su detención y condena, y la reclamación ahora que el tal " Bucanero " y otros sujetos que lo acompañan le hacen bajo amenazas con relación a la referida partida de sustancia estupefaciente. El testigo no solo proporciona el teléfono de " Bucanero " sino también los de otros tres sujetos que trabajan con él.

   Siendo así, ha de concluirse que el Juez instructor dispuso de un importante bagaje de "fundadas sospechas", "buenas razones" o "fuertes presunciones" para acordar la medida. Pues no solo contó con una primera información de la policía francesa sobre los "correos" que estaba enviando el referido " Bucanero " a Sudamérica desde Andalucía para transportar cocaína, según se acreditó por las detenciones en la Guayana Francesa, sino que ello se vio corroborado por las gestiones de la UDYCO en Sevilla y, especialmente, por un testigo protegido que tenía antecedentes penales por delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes y que estaba siendo amenazado por el grupo de " Bucanero ".

   Siendo así, y puesto que el auto judicial se apoya expresamente en los datos aportados por las tres vías de investigación reseñadas, datos que recoge en su fundamento primero, hemos de concluir que se está ante un supuesto en que la intervención se halla debidamente fundamentada y legitimada, y que por tanto carece de razón la queja del recurrente sobre la necesidad de que se practicara una investigación policial más amplia y complementaria del oficio policial que arrojara un resultado positivo. En contra de esto, hay que afirmar que tanto la declaración testifical del sujeto protegido como las investigaciones policiales abiertas en Francia y en Sevilla, contienen datos objetivos indiciarios suficientes para no precisar una investigación a mayores que las complemente, ya que no se requieren para acordar la intervención telefónica auténticas pruebas incriminatorias de cargo con visos de condena sino fundadas sospechas o buenas razones, que aquí sin duda concurrían.

   Se desestima, en consecuencia, el primer motivo.

1. En el motivo segundo , y por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , invoca la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Su concisa argumentación en este motivo se centra fundamentalmente en la ilicitud de las intervenciones telefónicas, de modo que la nulidad de estas determinaría la de las restantes pruebas por resultar derivadas de las escuchas iniciales. Sin embargo, una vez declarada la licitud de las intervenciones telefónicas y la no vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la principal objeción de la parte se queda sin base argumental.

También señala tangencialmente y de forma genérica la defensa que no concurre prueba suficiente para constatar la autoría ni la pertenencia del acusado a una organización, alegato este último que señala más bien en el motivo siguiente que en este segundo.

2. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, con respecto a la verificación probatoria de la autoría del acusado , concurre una prueba plural, sólida y concluyente, lo cual explica la referencia concisa y casi telegráfica que en el recurso se hace con respecto a este extremo.

   En efecto, la Audiencia recoge de forma prolija en el fundamento primero de la sentencia recurrida todo un importante bagaje probatorio que omite la parte en su escueta alegación. Y así, en primer lugar, se refiere el Tribunal sentenciador a las declaraciones de las coacusadas Concepción y Elisa , que fueron las dos personas que transportaron la cocaína desde Venezuela hasta España. Ambas identificaron al recurrente como la persona que les gestionó el alojamiento y les compró ropa, proporcionándoles también los billetes de avión.

   Además de ello, destaca la Sala de instancia las escuchas telefónicas que refrendan de forma patente las manifestaciones de ambas coacusadas, escuchas que figuran en los folios 145 a 195 del Tomo I y 265 a 288 del tomo II. Y también se subrayan en la sentencia las declaraciones de los funcionarios policiales que llevaron la investigación y realizaron las vigilancias, pudiendo comprobar cómo el acusado recogía a las coacusadas y les sacaba los billetes de autobús para trasladarlas a Almería como inicio del viaje que iba a llevarlas hasta Venezuela para traer desde allí la droga hasta España. Por último, se vale la sentencia de la declaración testifical en el plenario del testigo protegido.

   Así pues, la prueba de cargo sobre la autoría del acusado resulta incontestable.

3. No puede, en cambio, decirse lo mismo con respecto al tema concreto de la pertenencia del acusado a una organización . En el "factum" de la sentencia recurrida se afirma a su inicio que el acusado estaba "integrado en una organización dedicada a introducir en territorio nacional desde terceros países sustancia estupefaciente". Y en la fundamentación jurídica se plasma como único dato sobre este particular en el fundamento segundo que "dicho individuo respondía de sus éxitos y fracasos frente a otros sujetos que estaban por encima de él en dicha organización delictiva".

   Lo primero que se aprecia en el texto de la sentencia es que en el "factum" no se describe en absoluto la organización en sus elementos integrantes, sino que se utiliza directamente la expresión "organización", exponiendo simplemente que el acusado estaba integrado en una organización y acto seguido se especifica la labor de la que estaba encargado. Se ignora, por tanto, cuáles eran los elementos estructurales concurrentes en el caso concreto que posibilitan hablar de una organización. La Audiencia sustituye la descripción de los elementos factuales integrantes del concepto de organización por la mera expresión del vocablo "organización", término que aparece sobrecargado de importantes connotaciones valorativas y que precisa por tanto de la expresión de los datos fácticos configuradores del concepto de organización. Y tampoco se suple esa omisión en la fundamentación jurídica de la sentencia, puesto que tampoco allí se precisan los componentes fácticos que permiten hablar de una auténtica organización.

   En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

   La reforma introducida por la LO.5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución. La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperaran económicamente o de cualquier otro modo .

   8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización ( art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso real del delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369 del C. Penal ) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

4. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el concepto de organización, es claro que en el caso concreto no consta acreditado que se esté ante un supuesto de esa índole. Pues no consta probada, en primer lugar, la intervención de una pluralidad de sujetos que, organizados de forma jerárquica y con distribución de tareas y funciones, tomen parte en la operación relativa al transporte de cocaína. Solo se admite como probada en la sentencia la conducta de los dos acusados recurrentes, toda vez que las otras cinco personas que figuraban como acusados han resultado absueltas por la Audiencia.

   De otra parte, ante la falta de una pluralidad de sujetos, no cabe tampoco hablar de la estructuración de los intervinientes, de su coordinación ni de la forma de planificación y ejecución, ya que no consta ningún dato concreto sobre esos extremos en la resolución recurrida.

   Por último, tampoco se hace referencia en la sentencia a que los acusados dispusieran de unos medios materiales sofisticados o de un sólido bagaje económico que incrementaran la potencialidad delictiva de los integrantes de la supuesta organización.

   Es cierto que el envío de los "correos" a Sudamérica permite inferir que allí tenía que haber algún otro sujeto que se hiciera cargo de ellos y que les suministrara la droga que después transportaban hasta España. Ahora bien, esa inferencia, que aparece revestida de una importante dosis de razonabilidad y coherencia argumental, no es suficiente para colegir que concurra un supuesto de auténtica organización, con todos los requisitos que una estructura de esa índole exige para integrar el subtipo agravado. Pues de entenderlo así, habría que apreciar como un supuesto agravado de organización todos los envíos de "correos" a España con droga en cuanto conste que una persona los va a recibir al aeropuerto y otra los provee de la sustancia y los traslada al aeropuerto de procedencia. Y también habría de operarse con el subtipo en los casos de recogidas en los puertos o aeropuertos de paquetes o mercancías que albergan droga, dado que siempre ha de contarse cuando menos con un sujeto que remite la sustancia estupefaciente desde el país de procedencia. Sin embargo, la existencia de esos enlaces entre países o de esos puntos de conexión personales no se está considerando jurisprudencialmente como un dato objetivo indiciario suficiente para justificar la aplicación del subtipo de organización.

   En consecuencia, y en consonancia con lo argumentado, debe rechazarse como probado que el recurrente pertenezca a una organización, lo que entraña dejar sin efecto la aplicación del art. 369.1.2ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010).

   Al rechazar la agravación por organización ha de aplicarse el texto reformado del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de marzo, dado que la aplicación del subtipo de notoria importancia tiene asignada ahora una horquilla punitiva que comprende desde 6 años y un día a 9 años de prisión, pena notablemente inferior a la del precepto que estaba en vigor cuando se cometieron los hechos.

   La aplicación subtipo de organización bloqueaba la posibilidad de aplicar el nuevo texto legal, toda vez que en él ese subtipo integra la agravación autónoma del art. 369 bis, que conlleva una pena de 9 a 12 años de prisión, por lo que su aplicación carecía prácticamente de relevancia alguna. En cambio, al excluirse la pertenencia a organización desaparece ese obstáculo.

   El Ministerio Fiscal, no obstante, en sus alegaciones al recurso plantea la procedencia de aplicarle en lugar del subtipo de organización criminal el tipo autónomo de pertenencia a un grupo criminal que ha establecido ex novo el art. 370 ter del C. Penal , infracción comprendida dentro de los delitos contra el orden público (título XXII del libro segundo del C. Penal), infracción que operaría en concurso con el delito contra la salud pública, y que tiene asignada una pena de 6 meses a 2 años de prisión (art. 570 ter. 1.b ).

   Sin embargo, lo cierto es que esa tesis alternativa no se ha suscitado en la instancia ni se ha entrado por tanto a debatir con contradicción de partes si se daba o no en este caso el supuesto fáctico de grupo criminal que implanta el nuevo precepto en la reforma del C. Penal de 22 de junio de 2010.

   Así pues, ha de aplicarse la nueva redacción de los arts. 368 y 369.1.5ª del texto punitivo, lo que entraña un nuevo marco punitivo de seis años y un día a nueve años de prisión, fijándose la nueva pena en la segunda sentencia.

   Se estima, pues, parcialmente este segundo motivo del recurso.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., invoca la defensa como tercer motivo la aplicación indebida de los subtipos agravados previstos en el art. 369.1.2ª y 6ª .

Pues bien, con respecto al primer subtipo reseñado (organización), nos remitimos a lo ya argumentado y decidido en sentido estimatorio en el fundamento precedente. Y en lo que concierne al subtipo de notoria importancia, es claro que no puede acogerse la tesis de la defensa.

En efecto, en el "factum" de la sentencia, que ha de permanecer inmutable dada la vía procesal utilizada, se afirma que Concepción y Elisa transportaron hasta España por vía aérea una maleta cada una que contenían 1.463,56 y 1.293,21 gramos, respectivamente, de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 58,5% y 58,9%.

Siendo así, y puesto que el acusado fue una de las dos personas que gestionó, preparó y les hizo el encargo a ambas de transportar la sustancia hasta España, no cabe cuestionar la aplicación del subtipo agravado puesto que se está ante una cantidad cocaína que supera notablemente los 750 gramos que, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, opera como límite a partir del cual ha de apreciarse la notoria importancia.

Por consiguiente, se desestima el motivo en lo que respecta a la agravación por razón de la cuantía y se estima en lo referente al subtipo de organización.

Por último, en el motivo cuarto , y con cita del art. 849.2º de la LECr ., denuncia la parte la existencia de error en la apreciación de la prueba . Sin embargo, no señala la defensa ningún documento para apoyar su impugnación.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

La omisión de la cita de documentos demostrativos del error del Tribunal de instancia ya es suficiente para desestimar el motivo. Pero a ello ha de sumarse, además, que la argumentación de la parte se circunscribe a alegar de nuevo la nulidad de las escuchas telefónicas y de las restantes pruebas derivadas de las mismas. Por consiguiente, nos remitimos a lo ya razonado y resuelto en sentido desestimatorio en el fundamento primero, evitando así reiteraciones innecesarias.

Se desestima, pues, este último motivo, pero se estima parcialmente el recurso de casación a tenor de lo argumentado en el fundamento segundo, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Juan Ignacio

En el primer motivo alega este recurrente, con apoyo en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 , 7.1 , 8 y 11.3 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 y 120 CE ).

Parece, pues, que basa la impugnación en la falta de motivación de la sentencia condenatoria o en una motivación errónea. Sin embargo, la lectura de los argumentos que contiene este primer motivo constata que en realidad lo que se está invocando es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por no concurrir prueba bastante para fundamentar la condena.

El recurrente reconoce que puso en contacto con el coacusado Carlos Daniel a las dos mujeres que transportaron la droga hasta España. Sin embargo, niega que supiera que el objetivo del viaje fuera el transporte de cocaína, y afirma que actuó en la creencia de que la marcha a Sudamérica tenía por objeto proporcionarles a las coacusadas y a otras personas con las que contactaba un trabajo fuera de España.

Este cuestionamiento del dolo carece de todo fundamento. Y ello porque, en primer lugar, la ignorancia que alega contradice las máximas elementales de la experiencia, dado que conocía fehacientemente al coacusado Carlos Daniel , con el que colaboraba proporcionándole las personas que hacían de "correo", por lo que no resulta razonable que desconociera las actividades a que se dedicaba, que desde luego no eran buscarles un trabajo lícito y remunerado en el extranjero.

Y en segundo lugar, tal como se recoge en la motivación probatoria de la sentencia recurrida, las conversaciones telefónicas que se le grabaron evidencian su intervención en el tráfico de cocaína, habida cuenta que en algunas de ellas se refiere a la cocaína pura y a sus cuantías, en concreto cuando comunica con el hermano de uno de los "correos".

Por consiguiente, sí sabía el alcance de su colaboración en el envío de personas que hacían la función de "correos" para el transporte de la cocaína con destino a España. Con lo cual, al quedar disipada cualquier duda sobre la autoría del acusado, debe considerarse enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se considera, pues, inviable.

En el motivo segundo invoca , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 369.1.2 ª y 6ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), al estimar indebidamente aplicados los subtipos de organización y de notoria importancia .

En lo que se refiere al subtipo de organización, la queja del recurrente carece de todo fundamento porque ni ha solicitado el Ministerio Fiscal la aplicación de ese subtipo agravado ni se lo ha aplicado el Tribunal de instancia.

Y en lo atinente al subtipo de notoria importancia, es claro que sí concurre a tenor de lo que se ha argumentado en el fundamento tercero para el otro acusado, en el sentido de que la cuantía de cocaína que transportaron Concepción y Elisa supera sin duda el límite de la notoria importancia fijado en 750 gramos (fueron 1.463,56 y 1.293,21 gramos, respectivamente, de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 58,5% y 58,9%).

Sin embargo, y por las mismas razones que se exponen en el fundamento segundo para el otro recurrente, ha de aplicarse también a este la nueva redacción de los arts. 368 y 369.1.5ª del texto punitivo, lo que entraña un nuevo marco punitivo de seis años y un día a nueve años de prisión, fijándose la nueva pena en la segunda sentencia.

El motivo, pues, se estima parcialmente.

En el ordinal tercero , y por la vía del art. 849.2º de la LECr ., invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba . Sin embargo, tal como ocurría con el otro impugnante, también se omite en este caso la cita de documentos concretos que, por su literosufiencia o autosuficiencia, demuestren el error probatorio, centrando igualmente este acusado todos los alegatos del motivo en cuestionar la licitud de las intervenciones telefónicas.

Por consiguiente, nos remitimos a lo ya expuesto en los fundamentos primero y tercero de esta sentencia, remisión que determina necesariamente la desestimación de este motivo.

En cambio, a tenor de lo que se ha expuesto en el fundamento precedente, debe estimarse parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por las representaciones de Carlos Daniel y Juan Ignacio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 15 de noviembre de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, con la agravación para ambos de notoria importancia y para el primero también de organización, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

En la causa sumario nº 3/09, del Juzgado de instrucción número 6 de Málaga, seguida por un delito de Contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .