SAP Sevilla 441/2011, 28 de Octubre de 2011
| Ponente | JUAN MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ES:APSE:2011:3281 |
| Número de Recurso | 100/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PROCEDENCIA Primera Instancia num. 8 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 100/11
AUTOS Nº 71/09
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil once.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio verbal nº 71/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Sevilla, promovidos por DON Juan Alberto representada por la Procuradora DOÑA SUSANA GARCIA GUIRADO contra DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y DOÑA Emilia representada por el Procurador DOÑA YOLANDA BORREGUERO FONT; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de mayo de 2010 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Guirado en nombre y representación de D. Juan Alberto, contra la Dirección General de los Registros y del Notariado, con intervención de Dª Emilia, debo declarar y declaro no ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 11 de noviembre de 2008 resolutoria del recurso gubernativo interpuesto por Dª Emilia contra la calificación suspensiva del Registrador de la Propiedad número 12 de Sevilla demandante de fecha 10 de julio de 2008, resultando procedente la suspensión de la inscripción acordada mediante la citada calificación de 10 de julio de 2008.No se formula especial condena en costas.".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 27 de junio de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.-
Se impugna en el pleito de que el presente rollo dimana, promovido por Don Juan Alberto
, el Registrador de la Propiedad número 12 de Sevilla, con base en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, al conocer del recurso gubernativo formulado por Doña Emilia, revocó su decisión de denegar la inscripción de la escritura pública de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal otorgada por ésta, por el hecho de no haber concertado el seguro decenal a que se refieren los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Edificación, al considerar la Dirección General, que vino a dar la razón a dicha persona, que tal requisito no es necesario en este caso, que a su juicio, encaja por completo en la excepción que señala la disposición adicional segunda de la misma ley a la necesidad de constituir tal seguro, al tratarse de la autopromoción individual de dos viviendas que, según se manifiesta, se pretenden destinar a uso propio, y no a la venta.
Seguido el pleito, la juzgadora "a quo", en su sentencia, vino a dar la razón al Registrador de la Propiedad demandante, dejando sin efecto la resolución gubernativa de que se trata, al considerar, al igual que éste, que no estamos en este caso en el supuesto que constituye dicha excepción.
Recurrida la sentencia de instancia por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como por la Sra. Emilia, la primera cuestión a resolver es la relativa a la legitimación activa, que éstos, en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación, niegan al Registrador de la Propiedad demandante, sobre la base de que el principio de jerarquía impide atacar la resolución de un superior jerárquico, como lo es, respecto de éste, la Dirección General de los Registros y del Notariado, y de que el inciso final del artículo 328 de la Ley Hipotecaria le legitima, únicamente, según afirman, en el supuesto, que aquí no se da, de que el acto del superior jerárquico incida en el ámbito personal del registrador más allá de su función y de la abstracta defensa de la legalidad insita en la función registral, cuestión ésta que, pese a no haber sido alegada en su momento procesal oportuno, en la fase expositiva del pleito, sin embargo, ha de ser examinada y resuelta en esta alzada, por afectar al orden público procesal, que no puede quedar nunca al arbitrio del poder dispositivo de las partes, conforme al principio " ius publicum privatorum pactis mutare non potest ".
Pues bien, respecto de ello, no puede el tribunal sino reconocer la legitimación del Registrador de la Propiedad demandante, siguiendo el criterio que mantuvo en sentencia de 26 de Abril de
2.010, recaída en el rollo de apelación 6.675/2.009 .
Exponíamos en esa ocasión que " la polémica sobre la legitimación del Registrador de la Propiedad, para recurrir en vía jurisdiccional las resoluciones de la DGRN revocatorias de su calificación negativa, ha sido objeto de numerosas Resoluciones judiciales, en las que, si bien no hay unanimidad, sí encontramos una tendencia muy mayoritaria a reconocer tal legitimación. Así, frente a las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valladolid de 5 de octubre de 2007 y de Burgos de 29 de noviembre de 2007, que niegan legitimación al Registrador, nos encontramos con otras muchas resoluciones que reconocen tal legitimación, como las de la Audiencias Provinciales de Vizcaya de 19 de octubre de 2007, Palma de Mallorca de 15 de octubre de 2007, Valencia de 26 de septiembre de 2007, 11 y 19 de diciembre de 2007, 16 de julio de 2008, Alicante de 14 de enero de 2008, Madrid de 25 de febrero de 2008, 11 de abril, 14 de noviembre de 2008, y 14 de abril de 2009, Badajoz 29 de febrero de 2008, Tarragona 19 de diciembre de 2008, Pontevedra de 16 de octubre de 2007, La Coruña de 3 de diciembre de 2007, Guadalajara de 12 de noviembre de 2008".
"La nueva redacción del artículo 328, párrafo cuarto, de la LH, tras la reforma operada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, hizo surgir la controversia en torno al alcance de la legitimación del registrador. Dice el precepto que "el notario autorizante del título, o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares".
"La legitimación que regula el artículo 328 de la LH constituye un supuesto de legitimación ad causam, es decir, no es de carácter procesal sino que afecta al fondo litigioso. En este sentido hay que enlazarla con el concepto de parte procesal legítima del artículo 10 de la LEC, que establece que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La sentencia del Tribunal Supremo de 30 marzo 2006, dice que "la "legitimatio ad causam" activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda".
"Partiendo de la anterior relación, hemos de avanzar ya que esta Sala no puede compartir los argumentos del Sr. Abogado del Estado porque suponen una interpretación excesivamente rigorista de la norma legal, cuando la ley dice lo que dice, y lo que...
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