STS, 13 de Marzo de 2012

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictó sentencia estimando en parte el recurso interpuesto por doña Gregoria , contra la Resolución del TEAC, de fecha 10 de octubre de 2006, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra otra del TEAR de Extremadura, de fecha 31 de marzo de 2005, que desestimó las reclamaciones económico administrativas interpuestas en concepto de responsable subsidiario de deudas tributarias, ejercicio 1998, por cuantía de 754.790,97 euros

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de octubre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente ( Gregoria ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de noviembre de 2008, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo previsto en el art. 89 de la LGT y la jurisprudencia que lo desarrolla.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo previsto en el art. 64.a) de la LGT , en relación con lo dispuesto en el art. 37, apartado 4, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, LGT , y en el apartado 5 del art. 24 del RD 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de los Tributos, en cuanto a la prescripción de la acción para derivar la responsabilidad solidaria de la recurrente de la deuda de la Sociedad disuelta y liquidada.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo previsto en el apartado 4 del art. 37 de la LGT y la jurisprudencia que lo desarrolla.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el art. 52.2 de la LGT .

Terminando por suplicar dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida en el extrema en el que declara ser acorde a derecho la derivación de responsabilidad solidaria de la recurrente como socia de las sociedades deudoras Inmobiliaria Pación 1, S.L. e Inmobiliaria Llosin 2, S.L. contenido en las Actas de fecha 21 de octubre de 2003, y dictando otra conforme a las normas del ordenamiento jurídico, doctrina y jurisprudencia que se dejan invocados que declare la nulidad de los acuerdos dictados por la Dependencia de Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Extremadura de la AEAT de fecha 21 de octubre de 2003 en el que se exigía a la recurrente el pago de las deudas tributarias como sucesora en las obligaciones tributarias de las entidades inmobiliarias anteriormente citadas.

La recurrente (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 9 de enero de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 40 LGT de 1963 , en relación dada por Ley 10/85, de 26 de abril, así como el art. 14 RD 1684/90, de 20 de diciembre , que aprobó el Reglamento General de Recaudación.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 40 de la LGT de 1963 , texto establecido por la Ley 10/85, de 26 de abril.

Terminando por suplicar dicte sentencia casándola y sustituyéndola por otra en la cual se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

Por providencia de la Sala, de fecha 12 de febrero de 200, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por doña Gregoria y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, ordenándose por otra de fecha 4 de marzo de 2009, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y doña Gregoria ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 22 y 27 de abril de 2009 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas.

Por providencia de fecha 30 de diciembre de 2011, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de marzo de 2012, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estimó en parte el recurso interpuesto por doña Gregoria , contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos frente a la del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura en relación con derivación de responsabilidad de Administrador de sociedad. En la sentencia se estimó el recurso en el particular relativo a no derivarse la responsabilidad subsidiaria de la recurrente de las deudas tributarias de las sociedades Inmobiliaria Pación 1 S.L. e Inmobiliaria Llosin 2 S.L. por el concepto de Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, e importes de 370.877,09 euros y 383.913,88 euros, respectivamente.

Contra esta sentencia se ha interpuesto casación por doña Gregoria y por el Abogado del Estado con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

En su primer motivo de casación, aduce la recurrente infracción del artículo 89 de la Ley General Tributaria , pues disueltas y liquidadas las sociedades el día 17 de abril de 1998, en virtud de acuerdo de la Junta General Universal, la Administración realizó las actuaciones con un sujeto pasivo inexistente (las Sociedades), cuando debieron incoarse a los socios de dichas sociedades.

Según el relato fáctico de la sentencia recurrida, la iniciación de las actuaciones de comprobación e inspección se notificaron al liquidador de la sociedad. Esto se hace en cumplimiento de lo establecido en el artículo 24.5 del Reglamento General de la Inspección de Tributos (RD 939/1986, de 25 de abril), conforme al cual "Disuelta y liquidada una sociedad o entidad, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado cuarto del art. 89 de la Ley General Tributaria , incumbe a los liquidadores comparecer ante la Inspección si son requeridos para ello, en cuanto representantes que fueron en la Entidad y custodios, en su caso, de los libros y documentación de la misma".

Se trataba, por tanto, de ejercitar la facultad que se contempla en dicho precepto, lo que no supone en modo alguno violación del art. 89.4 LGT , ya que por el mero hecho de la comunicación al liquidador, como supuesto portador de los documentos y libros sociales, ni se ha de entender que la liquidación se está realizando con una sociedad inexistente, ni con un representante de una sociedad inexistente, sino con la persona que puede proporcionar los datos determinantes de la deuda tributaria, sin perjuicio de que por la operatividad de ese precepto, los verdaderos sujetos pasivos del impuesto, en el caso de sociedades disueltas y liquidadas, lo sean los socios o partícipes.

La indefensión que, se dice, se ha producido a la recurrente es meramente formal, pues ha tenido posibilidad de recurrir y hacer la alegaciones que ha estimado conveniente, tanto ante la Inspección como en la vía económico administrativa y en la judicial, debiendo señalarse, por otra parte, que la recurrente, según se dice en la propia sentencia, fue notificada del inicio de las actuaciones el 3 de noviembre de 2001, es decir, escasos días después de la notificación al liquidador, por lo que aquella posibilidad de defensa resultaba aún más patente.

Debe señalarse, por último, que las sentencias que se dicen vulneradas no son obstáculo a la conclusión señalada, pues a parte de referirse a Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional, que no son susceptibles de constituir jurisprudencia, no contemplan el caso aquí examinado.

En el siguiente motivo se alega infracción por la sentencia del artículo 64.a) de la Ley General Tributaria , en relación con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 37 de la Ley 230/1963, de 28 de noviembre , LGT, y apartado 5 del art. 24 del RD 939/1986 , del Reglamento General de la Inspección de Tributos, en cuanto a la prescripción de la acción para derivar su responsabilidad solidaria de la deuda de la sociedad disuelta y liquidada. Señala que las fechas tenidas en cuenta por la sentencia para el cómputo de la prescripción no son correctas, pues si bien las actuaciones inspectoras se iniciaron el 16 de octubre de 2001 , lo fueron con el liquidador y no con la recurrente.

El Tribunal de instancia en relación con este extremo razonó que:

"Continúa la parte actora, alegando la prescripción de la acción para derivar la responsabilidad solidaria puesto que desde la fecha de devengo del Impuesto con motivo de la disolución y liquidación de las Sociedades por acuerdos de 17 de abril de 1998, hasta la notificación de la Dependencia de Recaudación por la que se procedió a la apertura y puesta de manifiesto de expediente de exigencia de pago de deudas tributarias de fecha 3 de junio de 2003 han transcurrido más de cuatro años.

Al respecto debe decirse que el plazo de prescripción deberá iniciarse a partir de la fecha en que es eficaz el acuerdo de liquidación frente a terceros, que se produce cuando se inscribe en el Registro Mercantil, el acuerdo adoptado por la Junta de Accionistas, lo que tuvo lugar el día 15 de mayo de 1998. Se basa esta afirmación en lo dispuesto en los artículos 4 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil , cuando dicen que la inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter obligatorio salvo que en los casos en que expresamente se disponga lo contrario, y que la falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla; en el artículo, 94.7 establece que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: la transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.

El inicio de las actuaciones inspectoras se notifica al liquidador el día 16 de octubre de 2001 entendiéndose con el liquidador de la sociedad, y se levanta acta de liquidación en fecha 2 de agosto de 2002 y se notifica al liquidador en fecha 29 de diciembre de 2002, siendo le fecha de terminación del período de pago voluntario el día 20 de enero de 2003.

El inicio de actuaciones se notificó a doña Gregoria el día 3 de noviembre de 2001, en su domicilio, recibiendo la comunicación Diego ; y se le entregó a doña Gregoria copia del acta el día 11 de diciembre de 2002, para que pudiera pagar en período voluntario.

El plazo de prescripción del derecho para poder determinar el importe de la deuda tributaria es de cuatro años conforme al artículo 64.a) de la L.G.T .

Por tanto el plazo de prescripción de tal derecho que se inicia a partir del día en que debió presentarse la autoliquidación del impuesto que debe hacerse en el plazo de 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo, artículo 142 de la Ley 43/95 . Como el período impositivo termina, en este caso cuando la entidad se extinga, artículo 24-2-a) de la misma Ley , lo que sucede en este caso el día 17 de abril de 1998, el plazo de prescripción del derecho se iniciaría el día 25 de noviembre de 1998, 25 días después de transcurridos seis meses de terminación del período impositivo, y terminaría el día 24 de noviembre de 2002, iniciadas las actuaciones inspectoras el día 16 de octubre de 2001, es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años.

No debe olvidarse, previendo la Inspección la posible responsabilidad solidaria de los socios, que tanto el inicio de las actuaciones inspectoras, como el acta de liquidación se han notificado a doña Gregoria el día 3 de noviembre de 2001, en su domicilio, recibiendo la comunicación Diego ; y se le entregó a doña Gregoria copia del acta el día 11 de diciembre de 2002, para que pudiera pagar en período voluntario respectivamente, por lo que pueden considerarse que estos actos interrumpían la prescripción para determinar la deuda tributaria, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 66.1.a) de la L.G.T .

Pero para los responsables solidarios, el plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda tributaria, comenzará a partir de la fecha en que se pueda dirija contra ellos la acción, salvo que hubiese habido inactividad por parte de la Administración superior los cuatro años a partir de la fecha de transcurrido el plazo de pago voluntario por el sujeto pasivo, que en esta fecha terminó el día 20 de enero de 2003, artículo 12 del Reglamento General de Recaudación .

En este caso, el acuerdo de exigencia de la responsabilidad solidaria de fecha 21 de octubre de 2003, se notifica el día 3 de noviembre de 2003, por tanto antes de transcurrido el plazo de prescripción, que comienza a contar a partir de la fecha de terminado el plazo voluntario para hacer el pago, 20 de enero de 2003, y se vuelve a interrumpir cuando el 3 de junio de 2003, se le da audiencia a la recurrente, y se le notifica el inicio del expediente de responsabilidad solidaria iniciado".

Antes ya se señaló que, según consta en la sentencia, la recurrente recibió notificación el 2 de noviembre de 2001, lo que implicaría que su principal argumentación caería por su base, pues esta notificación interrumpiría la prescripción. Consciente de ello la recurrente aduce que esa comunicación se limita a señalar "que se ha remitido información a uno de los socios y liquidador de las sociedades, sin que tal información se remita a ella en su cualidad de socio".

Cualquiera que sea el contenido de esa diligencia, tendría por si mismo efecto interruptivo, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.a) de la Ley General Tributaria ; pero es que además en la sentencia se hace constar que se le entregó copia del acta de liquidación el día 11 de diciembre de 2002, para que pudiera pagar en período voluntario, extremo éste que no ha sido negado, por lo que el efecto interruptivo también se produciría en este momento.

No debe confundirse, como hace la recurrente, entre los actos interruptivos de la prescripción, y los actos de derivación de responsabilidad, efectuados conforme a lo dispuesto en el art. 37 de la LGT . Es cierto que dicha derivación debe cumplir determinados requisitos, y que esto tuvo lugar, según afirma, el 3 de junio de 2003. Pero es que la acción para exigir esa derivación de responsabilidad surgió el 25 de noviembre de 1998 (25 días siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo, que tuvo lugar cuando se liquidaron y disolvieron las sociedades, el 17 de abril de 1998), por lo que la prescripción se vio interrumpida antes de completar el plazo de cuatro años (24 de noviembre de 2002), por las notificaciones efectuadas a la recurrente, a que antes se hizo referencia.

En el tercer motivo de casación aduce la recurrente que no se notificó al obligado tributario antes de iniciar la vía de apremio para que pueda tener la oportunidad de pagar en período voluntario, de tal forma que los órganos de recaudación no tienen competencia para declarar la responsabilidad solidaria en vía de apremio, sino que son competentes los órganos de gestión.

El motivo debe desestimarse, pues la sentencia parte del hecho de que a la interesada se le dio copia del acta el día 11 de diciembre de 2002 para que pudiera pagar en período voluntario, hecho que destruye la afirmación realizada en el motivo de casación, y que no ha sido discutido en él.

En el cuarto motivo se alega vulneración del derecho de la recurrente a solicitar la práctica de la tasación pericial contradictoria, y, en cualquier caso, al no notificársele los actos de iniciación no tuvo oportunidad de pedir prueba pericial.

El art. 52.2 de LGT señala que la tasación pericial contradictoria deberá promoverse "dentro del plazo de la primera reclamación que proceda contra la liquidación efectuada. Pues bien partiendo del hecho de que el 11 de diciembre de 2002 se le dio traslado del acta, conforme ha quedado señalado, debió entonces pedir dicha tasación. Por otra parte, como resalta el Tribunal de instancia, la prueba pericial pudo solicitarse en fase procesal, y al no hacerlo así no se pude alegar ahora indefensión.

El Abogado del Estado funda su recurso en dos motivos, en primer lugar, en que el hecho de que esté suspendida la sanción no impide la derivación de responsabilidad de la misma sobre los administradores, pues el art. 40 LGT no se refiere para ello a sanciones firmes, y, en segundo término, que el responsable, pese a lo dicho en la sentencia, si ostentaba la cualidad de administrador al tiempo de la comisión de la infracción.

En relación con esta última cuestión, se trata de variar el sentido de los hechos descritos en la sentencia de los que se deduce la no concurrencia de la cualidad de administrador en la persona de la recurrente, cuestiones de hecho que no pueden discutirse en casación. Por lo demás, confunde el Abogado del Estado las personas que se describen en la sentencia, quizás motivado por la remisión que en ella se está haciendo a otra sentencia relativa a otros socios de las sociedades liquidadas y disueltas. No concurriendo este requisito para la derivación de responsabilidad de la sanción, no es necesario entrar en el examen del otro que se contempla en el primer motivo. Es este, por otra parte, el criterio seguido en la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2011 , dictada en relación con otros administradores de la sociedad.

La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación de los respectivos Recursos de Casación que decidimos, por lo que hace a la imposición de costas y a la vista de la desestimación de ambos recursos, no es procedente hacer una imposición expresa de las causadas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,