SAP Madrid 37/2012, 23 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2012 |
| Fecha | 23 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18
MADRID
SENTENCIA: 00037/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 859 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2347 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID
PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
APELANTE: Paula, Nicanor
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO, MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO
APELADO: María Cristina
PROCURADOR: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA
En MADRID, a veintitrés de enero de dos mil doce.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad y subsidiaria rescisión de partición de herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados D. Nicanor y Dª Paula representados por la Procuradora Sra. Del Pilar Pérez Calvo y asistidos por el Letrado Sr. Pérez Calvo y de otra, como apelada demandante Dª María Cristina representada por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 4 de abril de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña María Cristina, representada por el procurador don José Luís Martín Jáureguibeitia, contra don Nicanor y doña Paula, estos dos representados por la procuradora doña María del pilar Pérez Calvo; Dos.- declaro la nulidad del cuaderno particional de la herencia de don Pedro Enrique formalizado el
1.7.2009 y elevado a escritura pública formalizada el 9.7.2009 ante el notario de Madrid don Santiago Mora Velarde con nº de su protocolo 1.389, con todos los efectos que, de tal declaración se deriven;
Tres.- y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración;
Cuatro.- por último, condeno a los demandados al pago de las costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que:
Contra la misma cabe recurso de apelación, que habrá de interponerse en su caso en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado mediante escrito de preparación de dicho recurso que se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna, conforme a lo dispuesto por los artículo 455.1 y 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y ello para su posterior tramitación y resolución por la Audiencia Provincial de Madrid;
Asimismo, con el escrito de preparación del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre BOE 4.11.2009), de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos titularidad de este Juzgado en Banesto SA, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido.".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Con fundamento legal entre otros en los arts, 1261, 1302, 839, 1392 y concordantes C.c .
se ejercitó en su día por la parte actora la acción de nulidad y subsidiariamente de rescisión de las operaciones particionales efectuadas por los demandados de la herencia del padre de los mismos, esposo de la actora, protocolizadas notarialmente en escritura pública de 9 de julio de 2009, al no concurrir ni el conocimiento ni el consentimiento de la demandante, heredera forzosa y legataria del tercio de libre disposición según el testamento otorgado por el finado de 17 de octubre de 2007, y sin haberse procedido a la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales existente entre el finado y la actora, segunda esposa de aquél, pretensiones a las que se opusieron los demandados negando la necesidad de intervención de la demandante en la realización de las operaciones particionales en las que no se incluyeron bienes de naturaleza ganancial sino exclusivamente privativos de su difunto padre, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada declarándose la nulidad de tales operaciones particionales e interponiéndose por los demandados el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio errónea en tanto que parcial valoración de la prueba.
Planteada en tales términos al cuestión en esta alzada y examinando el contenido de los dos motivos de recurso no acierta a apreciarse cual sea el fundamento de la impugnación. En el primero de los motivos se inicia con la consideración subjetiva de que la confección del cuaderno particional declarado nulo en la instancia tenía como finalidad de dar salida a la situación de "despojo" que la demandante producía a los herederos del finado, alegación que obviamente per se no es acogible en sede judicial cuando la Ley establece los cauces posibles para dar salida a esa situación.
Efectivamente, tras otras manifestaciones se viene a decir que el hecho de que la sociedad legal de gananciales en su día existente entre la demandante y el finado padre de los recurrentes no se haya liquidado es imputable a la propia demandante que no ha realizado intento alguno a tales fines obviando que la liquidación del régimen económico ya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges puede ser instada por sus herederos, de la misma forma que el hecho de que la demandante detente la posesión del patrimonio privativo del finado y de hecho la administración de la sociedad explotadora de un restaurante no faculta a los herederos a proceder obviando la intervención de la viuda. Ha de procederse en legal forma, de manera que aunque pueda resultar dilatada en el tiempo lo es menos que la realización de actos que puedan ser declarados nulos para empezar nuevamente desde el principio, y esa actuación ajustada a derecho pasa precisamente por proceder a la previa liquidación de la sociedad ganancial y en todo caso por confeccionar un cuaderno particional en el que intervenga la demandante no por capricho esta Sala y del Juzgador de instancia sino porque así está...
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