STS 112/2012, 23 de Febrero de 2012

1 .- La Sección Cuarta de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó la sentencia núm. 13/2011, de fecha 14 de junio de 2001 , en la que condenó a los recurrentes Eusebio , Imanol y Mateo , como autores materiales de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravación de pertenencia a una organización delictiva, a las penas de 10 años y 5 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y multa de 165.000 euros. También condenó a Luis María como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa por importe de 16.894,02 euros; y a Sebastián como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por valor de 147.414,20 euros.

Procede el análisis individual de los recursos formalizados, sin perjuicio de las remisiones sistemáticas que resulten obligadas, con el fin de impedir reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Eusebio

2 .- Por la representación legal del recurrente se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , aduce infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

1. A juicio de la defensa, la nulidad de las escuchas practicadas estaría determinada por el hecho de la nulidad antecedente del auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 7 de Sevilla el día 27 de abril de 2007, que está en el origen de las DP 4016/2009, de las que deriva la presente causa. En aquel procedimiento se seguía una investigación por un posible delito de falsificación de moneda. La concesión del auto habilitante -se razona- se hizo sin que los agentes de policía ofrecieran al Juez instructor los elementos de juicio necesarios como para legitimar la injerencia en las comunicaciones del procesado. Además, los agentes no habrían expresado el medio mediante el que habrían accedido al conocimiento del teléfono que luego resultó intervenido.

   El motivo no puede prosperar.

   En relación con el derecho al secreto de las comunicaciones este Tribunal -apunta la reciente STC 25/2011, 14 de marzo - ha venido reiterando que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE . Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. Así, la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 2), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 , y 219/2009, de 21 de diciembre , FJ 4). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; y 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4).

   El problema suscitado por el recurrente es distinto del que fue objeto de análisis en el pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009. En aquella ocasión se suscitaba el problema referido a la legitimidad de las escuchas telefónicas cuya constancia procedía de testimonios que habían sido incorporados a una nueva causa y respecto de la que alguna de las partes cuestionaba su validez constitucional. Ya entonces dijimos que "... en los procesos iniciados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". Esta doctrina ha sido después plasmada en numerosas resoluciones de esta Sala, de las que las SSTS 77/2009, 24 de junio y 587/2009, 22 de mayo , son elocuentes ejemplos.

   Ahora no se cuestiona la insuficiencia de los antecedentes para deducir la legitimidad constitucional del acto limitativo de las comunicaciones. Lo que se censura es la falta de indicios y, por tanto, la deficiente motivación del auto de fecha 27 de abril de 2009, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 7 de Sevilla y que dio lugar a la incoación de las DP 4016/2009.

   Sin embargo, esta línea argumental no puede ser aceptada. Ni el Juez de instrucción núm. 15 de Sevilla ni la Audiencia Nacional tenían competencia funcional para pronunciarse sobre la legitimidad de unas escuchas que habían sido acordadas en un procedimiento distinto, por un delito diferente y con unos presupuestos de hecho en modo alguno equiparables a los que luego fueron ponderados para acordar la segunda resolución restrictiva del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE . En efecto, como se explica en el FJ 5º de la sentencia cuestionada, el presente procedimiento, que luego derivó en el sumario 45/2009 tramitado por el Juzgado Central de instrucción núm. 5, tuvo su origen en una petición inicial de los agentes de policía referida al teléfono móvil NUM002 . Esta solicitud fue dirigida al Juzgado de instrucción núm. 16 de Sevilla, que en aquellas fechas -20 de mayo de 2009- estaba conociendo de las DP 2945/2009 por presuntos delitos de falsificación de moneda y asociación ilícita, hallándose entre los imputados el ahora recurrente Mateo . El titular del Juzgado de instrucción núm. 16, al constatar que los hechos para los que se pedía una nueva intervención se referían a un posible delito de tráfico de drogas, rechazó la solicitud mediante providencia, al estimar que se trataba de hechos distintos que justificaban un nuevo proceso, remitiendo a la policía al Juzgado de instrucción de guardia (folio 13, tomo I). De forma congruente con lo resuelto, la policía remitió un exhaustivo oficio al Juzgado de instrucción de guardia, en aquellas fechas, el núm. 15 de Sevilla, quien procedió a la incoación de las DP 3259/2009 , recabando del Ministerio Fiscal informe y acordando la interceptación solicitada, con las medidas de control y fiscalización que se expresan en el auto de 21 de mayo de 2009 (folio 16, tomo I). El mismo órgano judicial que legitimó la interceptación de las conversaciones remitió a reparto lo actuado, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de instrucción núm. 10 de Sevilla, que incoó las DP 4016/2009 , que son las que están en el origen de la presente causa.

   En consecuencia, no es el auto de 27 de abril de 2009 , mediante el que se inició una investigación por sendos delitos de falsificación de moneda y asociación ilícita, el que ha de ser objeto de ponderación para resolver la alegación sobre la nulidad de las escuchas planteada en el presente procedimiento. Nuestro interés sólo puede centrarse en el auto de 21 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 15 de Sevilla , que autorizó judicialmente la interferencia de las comunicaciones derivadas del teléfono NUM002 . Y basta una lectura de su contenido, en respuesta a los datos ofrecidos por la Guardia Civil, para constatar la suficiencia cuantitativa y cualitativa de los datos que fueron ofrecidos para respaldar la validez del acto de injerencia. En ese oficio (folios 1 a 12, tomo I), se da cuenta de los antecedentes que justificaron en su momento la intervención telefónica adoptada en las DP 2945/2009, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 16 de Sevilla. Seguidamente se exponen algunas de las conclusiones iniciales que pueden obtenerse de lo ya actuado y se sintetizan al menos 32 conversaciones que sugieren, además de la línea de investigación que ya estaba en marcha por posibles delitos de falsificación de moneda y asociación ilícita, la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Algunas de esas conversaciones hablan de la utilización de personas que llegarían a ingerir bolas que ocultaban cocaína para su importación desde Brasil a España.

   Todo indica, en consecuencia, que la decisión del Juez de instrucción núm. 15 de Sevilla contó con los elementos precisos para justificar una decisión de interceptación del teléfono que luego ofreció elementos de clara significación incriminatoria.

2. Tampoco tiene razón el recurrente cuando detecta una causa de nulidad en el hecho de que los agentes de policía no hayan comunicado al instructor el medio por el que llegaron a tener conocimiento de la numeración de los teléfonos cuya intervención se solicitaba. De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acuerda la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

3. Aun cuando es abordado sistemáticamente en el segundo de los motivos, también alega el recurrente que las escuchas no llegaron a ser oídas en el plenario, lo que habría impedido conferirles verdadero valor probatorio.

   Tampoco esta tesis impugnatoria puede tener acogida. Conviene recordar que ni la jurisprudencia constitucional ni esta misma Sala han exigido como presupuesto de validez ni de suficiencia probatoria que las cintas hayan sido objeto de audición en el plenario. Con carácter general, la escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio , 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo , precisan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .

   En el presente caso, la razón de la no audiencia en el plenario hay que encontrarla en el hecho de que todas las conversaciones -excepto tres de ellas que sí fueron escuchadas porque estaban grabadas en castellano-, se habían desarrollado en las lenguas Yoruba e Ibu. De ahí que fuera sustituida su audición por la lectura de las transcripciones. El FJ 6º explica el papel de los intérpretes que intervinieron en el juicio oral y que llegaron a revisar las transcripciones en fechas inmediatamente anteriores al comienzo de los debates con el fin de rodear de mayores garantías el acto de la traducción.

   Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos sostiene, con la misma cobertura del anterior, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Aduce la defensa que no ha existido verdadera prueba de cargo para la formulación del juicio de autoría. El viaje de Magdalena desde Brasil a España no habría quedado acreditado, además, ninguno de los otros correos - Luis María , Sebastián o Sofía - implicaron al recurrente.

   No ha existido la vulneración que se denuncia.

   Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

   Como expresa la sentencia recurrida, en su FJ 11º, la condena de Eusebio se basa esencialmente en las propias contradicciones advertidas en su testimonio, en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que participaron en las labores de seguimiento y vigilancia del imputado y en el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas. Sus relaciones con el otro procesado, Imanol , han sido reconocidas por el propio recurrente, si bien con el argumento de que esa proximidad obedece exclusivamente al hecho de que aquél le llevaba zapatos a su domicilio. En la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio fueron halladas las reservas de los vuelos con destino a la capital brasileña de los correos Marcelino y Sofía . La explicación ofrecida por el acusado para justificar este hecho -que en su buzón llegan sobres dirigidos a otras personas- es rechazada por la Audiencia Nacional, que la considera inverosímil. Reconoció haber mantenido conversaciones con Mateo -otro de los procesados-, aunque negó el contenido de aquellas que le incriminaban. También desmintió haber hablado con Sebastián acerca de un viaje a Brasil o que éste le comunicara su inminente salida a Río de Janeiro. Esa negativa está en abierto contraste con el contenido de las conversaciones valoradas por la Audiencia y con el resultado de los seguimientos, tal y como expusieron en el plenario los agentes de la Guardia Civil núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 . Sus testimonios permitieron a la Audiencia Nacional concluir la realidad de los contactos entre los tres principales procesados - Eusebio , Imanol y Mateo -, así como con la ciudadana inglesa Magdalena , que efectuó uno de los viajes. También pusieron de manifiesto los encuentros en el locutorio regentado por Mateo .

   No ha existido el vacío probatorio que se denuncia y, en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   4 .- El tercero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, desde la perspectiva de la falta de pruebas para proclamar el presupuesto fáctico que ha llevado a la Audiencia Nacional a estimar aplicable el tipo agravado de organización.

   Estima la defensa que la resolución combatida no precisa cuál es la jerarquización de esa supuesta organización delictiva, pues se limita a apuntar de forma vaga y superficial que la formaban unos ciudadanos brasileños y los acusados, sin que conste cuál era la cabeza visible de esa estructura orgánica.

   El motivo no es viable.

1. La agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973 , introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. La agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm. 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

   La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art. 369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos. En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.

   La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP . En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

   La novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica « De las organizaciones y grupos criminales », establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP , con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

   Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio , 763/2007, 26 de septiembre , 1601/2005, 22 de diciembre , 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

   En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada; y d) un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.

   La posible concurrencia entre los tipos penales previstos en el art. 570 bis, 1º -pertenencia a una organización- y en el art. 369 bis -tráfico de drogas ejecutado por quienes pertenezcan a una organización delictiva- ha de ser resuelta, con carácter general y sin excluir otras soluciones alternativas en función de la singularidad del caso concreto, conforme a las reglas propias del concurso aparente de normas y la relación de especialidad descrita en el art. 8.1 del CP , con arreglo a la cual, el precepto especial (art. 369 bis) excluiría la aplicación de la norma general (art. 570 bis, 1).

2. En el presente caso, el problema no se suscita desde la perspectiva de una indebida aplicación del tipo agravado con fundamento en la redacción anterior del art. 369.1.2 del CP , que acogía en el concepto de organización aquella que nacía con la nota de la transitoriedad. Ello podría generar la duda acerca de si la desaparición del carácter transitorio como elemento definitorio de la organización delictiva, como se desprende del nuevo art. 369 bis del CP , debería implicar una aplicación retroactiva, motivada por el carácter más favorable del nuevo tipo agravado, que excluye del contenido material de la organización delictiva aquella que no nace con vocación de permanencia, ya estable, ya indefinida.

   Y no se plantea esta cuestión, no ya porque no haya sido anunciada por el recurrente, sino porque el hecho probado refleja los términos de una estabilidad organizativa puesta al servicio del delito, que excluye la posibilidad de calificar la vocación delictiva de los recurrentes como puramente transitoria. En efecto, Eusebio , Imanol y Mateo , controlaron el envío de, al menos, cinco personas con el fin de desplazar la droga desde Brasil hasta España o entre Sevilla y Madrid. Según precisa el factum, Magdalena embarcó con un avión con destino a Salvador de Bahía con el fin de importar una partida de cocaína hasta Sevilla. Del mismo modo, Luis María y Marina efectuaron varios viajes desde Madrid a Sevilla y fueron detenidos cuando portaban 447 gramos de cocaína que iban a ser distribuidos en Málaga. También Sebastián y Sofía fueron enviados a Brasil con el fin de importar dos kilos de cocaína.

   En definitiva, no puede hablarse de una organización puramente transitoria. Por el contrario, la existencia de distintos episodios de distribución clandestina de cocaína, en distintas fechas, algunos de ellos con carácter internacional, participando correos de distinta nacionalidad y en fechas no coincidentes, hace pensar en la existencia de una organización estable plenamente encajable en el tipo agravado previsto en el derogado art. 369.1.2 del CP , actual art. 369 bis del mismo texto penal.

   La alegación defensiva del recurrente, referida a la no determinación de quién ocupaba la máxima jerarquía en la organización, carece de viabilidad. Y es que el tipo agravado no puede condicionar su aplicación al hecho de que toda la estructura orgánica puesta al servicio del delito sea descubierta, procesada y traída a juicio. Ningún obstáculo añade al juicio de subsunción el hecho de que el Tribunal a quo sitúe a los cabecillas de esa organización en Brasil.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.4 y 5 LECrim ).

   RECURSO DE Imanol

   5 .- El primero de los motivos sostiene, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

   La defensa del recurrente reitera algunos de los argumentos hechos valer por la representación legal de Imanol en el primero de sus motivos, referidos a la nulidad del auto de fecha 27 de abril de 2009, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 7 de Sevilla , por el que se acordaba la medida limitativa del secreto a las comunicaciones para la investigación de un delito de falsificación de moneda y asociación ilícita. La desestimación ha de basarse, por tanto, en las mismas razones que ya han sido expuestas supra, al resolver en el FJ 2º una alegación en el mismo sentido por el coacusado. No existió falta de motivación ni nulidad que pueda ahora proyectarse sobre las DP 4016/2009, de las que deriva el presente procedimiento.

   También se refiere el recurrente a la nulidad de los autos de fecha 7 de mayo de 2009 y 11 de mayo de 2011 (debe querer decir 2009), suscritos por el titular del Juzgado de instrucción núm. 16 de Sevilla. En el primero de ellos se menciona la "... comisión de un posible delito de ‹intervención telefónica› en que pudiera estar implicado...". El segundo, no precisa quién es el titular del teléfono NUM006 , teléfono para el que se solicita la interceptación, pese a que en el oficio policial sí se indica que el titular es un tal Mateo .

   Los defectos consignados - como precisa el Fiscal- son reales, pero no pueden tener las consecuencias que se pretenden por el recurrente. Se trata de meros errores de transcripción sin trascendencia y fácilmente salvables. Es más que evidente que tanto el titular afectado por la medida como la naturaleza del delito investigado, se desprenden de las resoluciones que ahora se cuestionan, así como de los oficios policiales en los que se pide la intervención. No existe ningún vacío que haya podido generar indefensión o que haya dado lugar a una actuación contraria a las exigencias constitucionales.

   6 .- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Razona el recurrente que no existe suficiente prueba de cargo que respalde la condición de Imanol como autor de un delito de tráfico de drogas. Su cometido profesional se limitaba a la compra de zapatos a bajo coste en Málaga y a su posterior venta en Sevilla y otros lugares. En el oficio policial de fecha 14 de junio de 2009 no se le menciona como uno de los sospechosos. Además, él no es conocido con el nombre de Pelirojo .

   El motivo carece de consistencia.

   El hecho de que oficio policial que está en el origen de la presente causa omita la mención del recurrente no apuntala su inocencia. Los datos que maneja ese oficio están marcados por la más absoluta provisionalidad. De lo que se trata es, precisamente, de indagar quiénes pueden ser los responsables de la organización destinada al tráfico de drogas. Derivar de ese silencio inicial la inocencia de quien luego resulta imputado es ir en contra de la naturaleza puramente preparatoria de las diligencias de investigación ( art. 299 LECrim ).

   El que el acusado fuera o no conocido por Pelirojo tampoco añade nada a la reivindicada inocencia. Imanol está condenado, no por llamarse Pelirojo , sino por haber desarrollado actos inequívocos encaminados a la distribución clandestina de cocaína.

   Los contactos entre los tres principales procesados fueron descritos con todo lujo de detalles por los testigos, de modo especial, por el agente de la Guardia Civil núm. NUM003 , quien observó cómo el recurrente se reunía con Mateo , Eusebio y la propia esposa de este último, en el locutorio que servía de habitual punto de encuentro. Este agente, con la colaboración de otros miembros de apoyo de la Policía Local, participó en los seguimientos y vigilancias desarrollados en Sevilla, concretamente en la CALLE000 núm. NUM000 , en la que se ubica el ya indicado locutorio. En términos similares se expresó otro de los agentes encargados de la vigilancia, el Guardia Civil núm. NUM004 . Éste describió los contactos con una persona que resultó ser Magdalena , la ciudadana que asumió el encargo de trasladar una partida de cocaína desde Brasil hasta Sevilla. El contacto con este correo fue también descrito por el agente con carnet profesional núm. NUM005 .

   El Tribunal a quo valoró también -véase FJ 14º- el contenido de las conversaciones mantenidas entre los tres procesados, especialmente la que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2009, entre Mateo y Eusebio , referida a qué estaba ocurriendo con el viaje de Magdalena . En este diálogo, Eusebio le indica que hablará con un amigo suyo llamado Pelirojo -el ahora recurrente- que reside en Málaga y que sería la persona encargada de recoger a la mujer inglesa en el aeropuerto malagueño y de llevarla seguidamente a Sevilla. Más adelante, los días 2 y 5 de junio, el procesado Mateo vuelve a hablar con Eusebio para poner en conocimiento de éste que su amigo Pelirojo -el ahora recurrente- "... no se había reunido con posterioridad al encuentro habido en las proximidades del Hotel Gran Plaza de Sevilla, con la mujer británica, pues no había acudido al encuentro con ella, a lo que ( Eusebio ) le respondió que su amigo no tenía por qué hacerlo, hasta el día en que la correo Magdalena les entregara ‹las bolas›. Y Mateo contesta: ‹vale›".

   En definitiva, no existió el vacío probatorio que se denuncia. La Audiencia Nacional valoró prueba de cargo bastante, de diáfano signo incriminatorio, exteriorizando el proceso de apreciación conforme a las exigencias impuestas por el canon constitucional que es propio de un sistema de valoración racional de la prueba. Imanol estaba al tanto de todas las operaciones, conocía su alcance, ayudó a planificarlas y asumió, por tanto, el papel que le correspondía en el esquema organizativo en el que estaba integrado.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   7 .- El tercero de los motivos, ahora por la vía del art. 849.1 de la LECrim , censura la sentencia recurrida desde la perspectiva de un error en el juicio de subsunción, en este caso, referido a la aplicación de la agravación específica prevista en el art. 370 del CP , cuestionando la existencia de una organización.

   En la medida en que el discurso impugnativo es prácticamente coincidente con el sostenido por la representación legal del recurrente Eusebio , cuando hizo valer el tercero de los motivos, procede remitirnos al FJ 4º de esta resolución para explicar las razones que obligan a la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Mateo

   8 .- El primer motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de los arts. 18.3 , 24.1 y 24.2 de la CE .

   La defensa centra su argumentación en la nulidad de las escuchas de las que trae causa el presente procedimiento. En el FJ 2º, al analizar el motivo formalizado en el mismo sentido por el coacusado Eusebio , ya hemos expresado las razones por las que esas quejas a la integridad de la medida de injerencia, debían ser rechazadas. Se impone una remisión a lo allí expuesto.

   El motivo se enriquece con algunas referencias al deber de motivación reforzada para la cesión de los datos electrónicos derivados de la interceptación de las comunicaciones. Sin embargo, la sentencia no aborda la cuestión de la ilegitimidad de las escuchas desde esa perspectiva de la falta de motivación para la cesión de los datos de acompañamiento que genera el sistema SITEL. De ahí que se trate de una cuestión nueva que no ha sido objeto de alegación en la instancia y que, si hubiera sido oportunamente alegada y no abordada por la Audiencia Nacional, debería haber dado lugar al empleo de algunas de las vías de subsanación a que se refieren los arts. 267.5 de la LOPJ y 851.3 de la LECrim , denunciando el silencio del órgano decisorio.

   Las conversaciones entre el recurrente y Eusebio -descritas con minuciosidad en el FJ 14º de la sentencia combatida-, son bien expresivas de una estrategia concertada de la que Mateo forma parte. Sobre su grado de implicación en las operaciones de importación de cocaína habla la conversación entablada con el coprocesado, desarrollada el día 27 de mayo a las 11,53 horas, en la que el ahora recurrente contacta con Eusebio y le dice que ha hablado "... con la mujer británica, y ésta le había manifestado que no haría el viaje por un kilo, pues como mínimo traería dos kilos a cambio de cobrar 6.000 euros, a lo que Quico no muestra oposición alguna, aduciendo que en Brasil no había problemas con la adquisición de cocaína, y comunicando a Mateo que iría a comprar el billete ahora". Este fragmento no es sino un botón de muestra de otros episodios en los que ambos procesados tratan con absoluta claridad aspectos relacionados con la adquisición de la droga. También ponderó el Tribunal de instancia la declaración de los agentes que testimoniaron en el plenario, quienes siguieron y vigilaron al procesado y dieron cuenta de su contactos con los otros dos procesados.

   Por cuanto antecede, en la medida en que no se han vulnerado los derechos al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   9 .- El segundo motivo, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 369 bis del CP .

   En el FJ 4, apartado B) ya nos hemos ocupado de esta alegación desde la perspectiva de la falta de fundamento probatorio para afirmar la existencia de una organización puesta al servicio de la importación de cocaína. Allí indicábamos las razones que obligaban a la desestimación del motivo. Ahora la defensa aborda idéntica censura pero con el respaldo del art. 849.1 de la LECrim . Ello impone un presupuesto metodológico -el respeto del hecho probado- cuyo incumplimiento actúa como una causa de inadmisión, ahora de desestimación ( art. 884. 3 y 4 LECrim ). Y la lectura del factum pone de manifiesto el dibujo de una organización concebida para la realización de distintos viajes con origen en Brasil para la posterior comercialización de esa sustancia en España, principalmente, entre Sevilla y Madrid. La simple lectura del juicio histórico, en el que se incluyen las distintas operaciones que fueron planificadas por el recurrente con los otros dos coprocesados, permiten inferir la corrección del criterio de los Jueces de instancia a la hora de aplicar el tipo agravado previsto en el art. 369 bis del CP .

   Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 , 4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Luis María

   10 .- La representación legal del recurrente formaliza un único motivo con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Aduce que ha existido una infracción del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), lo que debería implicar una nulidad del auto por el que se acordó su interceptación.

   Concurren las mismas razones que han justificado la desestimación del primero de los motivos esgrimido por los anteriores recurrentes, inspirado en idéntica línea de razonamiento que la que ahora anima la presente queja. De ahí que se acuerde la desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Sebastián

   11 .- La defensa del recurrente considera -en el primero de los motivos que se articula con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim - que se ha infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), desde la perspectiva de la falta de necesaria racionalidad en el proceso de valoración probatoria.

   Esa quiebra de la racionalidad que ha de animar la aproximación valorativa del órgano decisorio al material probatorio ofrecido por la acusación se habría producido por el hecho de que los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario no fueron debidamente apartados entre sí para evitar el contacto, con la consiguiente quiebra del art. 704 de la LECrim .

   El motivo no puede tener acogida.

   El acusado fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de Brasil, llevaba ocultos en su organismo 105 bolas de cocaína, arrojando un peso de 983,18 gramos y una pureza del 63,38%. No ha existido, pues, ningún vacío probatorio. Los agentes que participaron en su detención dieron cuenta de las circunstancias de su interceptación en el aeropuerto y del proceso de expulsión de los objetos alojados en su estómago.

   En cuanto a la supuesta ruptura de la regla de incomunicación, conviene traer a colación la doctrina de esta Sala al respecto. En efecto, la STS 570/2002, 27 de marzo , recuerda que el art. 704 de la LECrim dispone que « Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona ». Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad. Así, la STS de 5 de abril de 1989 , señala que: «... el citado art. 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aún impediría, dado el campo del art. 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga ... o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva ». En sentido similar, la STS núm. 32/1995, de 19 de enero de 1995 , en la que se señala que « la regla del art. 704 LECrim no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso ».

   Por cuanto antecede, no puede afirmarse la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   12 .- El segundo motivo se articula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la indebida aplicación del art. 22 del CP , en relación con el art. 136 del CP .

   Alega el recurrente que no constan en el relato histórico todos los datos que deberían fundamentar la apreciación de la agravante de reincidencia.

   El motivo tiene que ser estimado.

   La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

   En la medida en que no existe dato alguno en el factum que sirva de presupuesto para la apreciación de la agravante de reincidencia, resulta procedente la estimación del motivo, sin que la mención de los antecedentes en el encabezamiento de la sentencia, ni el contenido del folio 2084 de las actuaciones, puedan servir de asistemática referencia para la agravación de la pena.

   Procede la estimación del motivo, con la consiguiente reducción penológica recogida en nuestra segunda sentencia.

   13 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , es obligada la declaración de oficio de las costas procesales causadas por Sebastián y la condena en costas respecto del resto de los recurrentes.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Sebastián contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por las representaciones legales de Eusebio , Imanol , Mateo y Luis María . Se les condena en costas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

   Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario núm. 45/09, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 12º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos formalizados por el recurrente Sebastián , declarando que no concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22 del CP .

Se considera ajustada a la gravedad de los hechos y a la cantidad de droga importada la pena de 7 años y 5 meses de prisión, coincidente con la impuesta a Sofía , persona detenida en las mismas circunstancias que el recurrente, con la que compartió el viaje desde Brasil hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Sebastián y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 7 años y 5 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 147.414,20 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.