STS, 22 de Febrero de 2012

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2008, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 1 de marzo de 2007, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin hacer condena en costas. ".

Contra la anterior sentencia, el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., se interpuso Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: Primero.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se han vulnerado los artículos 19, 7 y 20 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos , y los artículos 19 y 20 de la Ley 25/1998 de modificación de ésta y el artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 . Segundo.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se han vulnerado los artículos 9 , 10 y 15 de la Ley de Tasas y Precios Públicos , y el artículo 26 de la Ley General Tributaria . Tercero.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se ha vulnerado el artículo 6 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997 relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones. Termina suplicando de la Sala se case la sentencia recurrida y se declare la anulación de la liquidación practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por el concepto de Tasa de autorizaciones y licencias individuales, ejercicio 2005, por importe de 11.864.836,76 €.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 8 de febrero de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, actuando en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., la sentencia de 17 de noviembre de 2008, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 240/07 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del TEAC, de fecha 1 de marzo de 2007, que desestima las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra liquidaciones practicadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa por autorizaciones generales y licencias individuales o general de operadores, correspondiente al ejercicio 2005 del expediente 2003/1342, por importe conjunto de 11.864.836'76 €.

No conforme con dicha sentencia la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Esta Sala, y resolviendo problema sustancialmente idéntico al ahora planteado ha declarado, en su sentencia de 15 de febrero de 2012 recaída en el Recurso de Casación número 5033/2004 , lo siguiente: "F. J. Cuarto.- La resolución de los dos primeros motivos debe partir necesariamente de la circunstancia de que la cuantificación de la tasa estatal y el devengo se encuentra previsto en una norma con rango de ley. Este rango legal, en principio, impide controlar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el contenido de dicho precepto, no siendo posible, por tanto declarar la nulidad de las liquidaciones practicadas a su amparo, en cuanto supongan aplicación de dicha ley.

Así lo puso de manifiesto la Sala en un supuesto similar en su sentencia de 14 de febrero de 2004 (R. Cas. en Interés de Ley 41/03), y ha reiterado la doctrina en las sentencias de 20 de febrero de 2009 .

No obstante, es cierto que debe acudir al Tribunal Constitucional si esta Sala considerara que el artículo 71 de la ley aplicado es contrario a la Constitución , planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

En esta situación, habiéndose invocado también la infracción de la Directiva Comunitaria 97/13 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997, procede invertir el examen de los motivos, máxime cuando la Sala decidió plantear cuestión prejudicial, no aceptando la objeción aducida por el Abogado del Estado de que se trataba de una cuestión nueva la concordancia de la normativa estatal con la comunitaria.

En efecto no cabe duda que en la instancia, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez no puede dejar de aplicar una norma comunitaria válida y vigente con el argumento de que no ha sido alegada, porque el principio iura novit curia opera también en este ámbito ( sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, asunto C-312/93 , y Van Schijndel y Van Veen, asuntos acumulados C-430/93 y C-432/93; de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asuntos acumulados C-40/98 y C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, asunto C-473/00). Conforme a esta Jurisprudencia, opera un principio general de aplicabilidad de oficio del derecho comunitario, siempre que el ordenamiento jurídico-procesal interno permita invocar, asimismo de oficio, una norma imperativa interna, debiendo significarse que en nuestro orden jurisdiccional, si el Juez estima que no se ha planteado la cuestión en forma debida, puede hacerlo, oyendo a las partes previamente ( artículos 33, 2 y 65-2 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción).

Esta misma conclusión debe aplicarse en sede casacional, si el recurrente invoca como infringida una norma de derecho interno que es transposición de una Directiva comunitaria. Si ello es así, nada impide que como motivo de casación pueda invocarse la vulneración de la norma comunitaria, lo que puede llevar al planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial salvo que estemos ante la doctrina del acto claro, en cuyo caso se atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho comunitario es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, en consecuencia, decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho Comunitario que se haya suscitado ante él ( por todas, sentencia Cilfit y otros, asunto 283/81, de 6 de octubre de 1982 ).

F. J. Quinto.- Pues bien, en estos momentos, debemos partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011 que, en lo que ahora interesa, se pronunció en los siguientes términos:

18 Como se desprende de sus considerandos primero y tercero a quinto, la Directiva 97/13 forma parte de las medidas encaminadas a conseguir una liberalización completa de los servicios e infraestructuras de telecomunicaciones. A estos efectos, ha establecido un marco común para los regímenes de autorizaciones, destinado a facilitar significativamente la entrada de nuevos operadores en el mercado. Dicho marco comprende, por una parte, normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones y al contenido de éstas y, por otra, normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de telecomunicaciones ( sentencias de 18 de septiembre de 2003 , Albacom e Infostrada, C-292/01 y C-293/01, Rec. p. I-9449, apartados 35 y 36, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

19 El marco común que la Directiva 97/13 pretende instaurar carecería de eficacia si los Estados miembros pudieran determinar libremente las cargas fiscales que deben soportar las empresas del sector. Así pues, los Estados miembros no pueden percibir, en relación con los procedimientos de autorización, cánones ni gravámenes distintos de los previstos en la Directiva 97/13 ( sentencia de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04 , Rec. p. I-6917, apartado 35, y Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 21).

20 Como se precisa en el duodécimo considerando de la Directiva 97/13, dichas cargas deben basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes. Por otra parte, no deben ser de tal naturaleza que se opongan al objetivo de liberalización completa del mercado, que implica una total apertura del mismo a la competencia (sentencias, antes citadas, Albacom e Infostrada, apartado 37, y Telefónica Móviles España, apartado 22).

21 Por lo que respecta, más concretamente, a las tasas impuestas por los Estados miembros a las empresas titulares de autorizaciones generales, el artículo 6 de la Directiva 97/13 prevé que, sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal, tendrán por único objetivo cubrir los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general.

22 Se desprende del tenor de dicho artículo que estas tasas sólo pueden cubrir los gastos correspondientes a cuatro actividades administrativas: la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable.

23 Si bien tales tasas pueden cubrir los denominados gastos administrativos «generales», éstos han de estar exclusivamente relacionados con las cuatro actividades mencionadas en el apartado anterior, lo que excluye que las tasas abarquen gastos correspondientes a otras tareas, como la actividad general de vigilancia de la autoridad nacional de reglamentación y, en particular, el control de los eventuales abusos de posición dominante. Este tipo de control excede del trabajo que estrictamente genera la ejecución de autorizaciones generales (véase, por analogía, en lo que atañe a las tasas impuestas en virtud del artículo 11 de la Directiva 97/13 , la sentencia de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germany y Arcor, C-392/04 y C-422/04, Rec. p. I-8559, apartados 32, 34 y 35).

24 Además, las tasas impuestas a las empresas por los procedimientos de autorización general deben, conforme a los propios términos del artículo 6 de la Directiva 97/13 , publicarse de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información.

25 Sin embargo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no prevé ni un método específico para la determinación del importe de la tasa ni las modalidades para su percepción.

26 De lo que antecede se desprende que los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales una tasa como la controvertida en el litigio principal para sufragar las actividades de la autoridad nacional competente en materia de gestión del sistema de autorización general cuando su importe se determine en función de criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes.

27 Resulta también de lo anteriormente expuesto que esta tasa sólo puede cubrir los costes resultantes de las actividades administrativas a que se refiere el apartado 22 de la presente sentencia. De este modo, el total de los ingresos obtenidos por los Estados miembros en virtud de la tasa de que se trata no puede exceder del total de los costes correspondientes a estas actividades administrativas, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

28 No obstante, en contra de lo que afirma Telefónica en las observaciones escritas que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, la Directiva 97/13 no puede interpretarse en el sentido de que debe haber plena correlación entre el importe de la tasa impuesta al operador sujeto a ella y los gastos en que haya incurrido efectivamente la autoridad nacional competente en relación con este operador durante un período determinado, dado que ninguna disposición de la Directiva 97/13 exige esta correlación.

31 En lo que atañe a la cuestión de si los Estados miembros pueden determinar, como es el caso de la normativa controvertida en el litigio principal, el importe de esta tasa sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos, debe considerarse que, como señalan los Gobiernos español y portugués y la Comisión en las observaciones escritas que han presentado ante el Tribunal de Justicia, se trata de un criterio objetivo, transparente y no discriminatorio. Por otro lado, este criterio de determinación, como ha indicado la Comisión en la vista, no deja de estar relacionado con los costes en que incurre la autoridad nacional competente.

32 Por consiguiente, la Directiva 97/13 no se opone a que los Estados miembros determinen el importe de una tasa con arreglo al artículo 6 de esta misma Directiva sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos.

33 Esta interpretación resulta, además, confirmada por el trigésimo primer considerando de la Directiva autorización, en virtud del cual el volumen de negocios puede constituir un criterio justo, sencillo y transparente de asignación de dicha tasa entre los titulares de autorizaciones generales.

34 En lo que atañe a la cuestión de si los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales el pago de una tasa de carácter anual destinada a sufragar los gastos administrativos, procede señalar que puede exigírseles el pago de una tasa que cubra, además de los gastos de expedición de la autorización general, los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución de la autorización durante el período de validez de ésta. Se trata de gastos relativos a actividades que, por lo general, se ejercen de manera continuada después de la concesión de una autorización general. Por este motivo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no se opone a que se imponga, de manera periódica, a los titulares de autorizaciones generales una tasa destinada a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general, como la tasa anual controvertida en el asunto principal.

35 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el articulo 6 de la Directiva 97/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que impone a los titulares de una autorización general una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores sujetos a ella y que se destina a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de expedición, gestión, control y ejecución de dichas autorizaciones, siempre que el total de los ingresos obtenidos por el Estado miembro en virtud de dicha tasa no exceda del total de los gastos administrativos mencionados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente

A la vista del pronunciamiento dictado por el Tribunal de Justicia, desde la perspectiva del Derecho Comunitario, ningún reparo cabe hacer en principio a la imposición de una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores, como así determinaba el artículo 71 de la ley de 24 de abril de 1998 , pero esta tasa sólo puede cubrir los gastos correspondientes a las actividades de expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable, lo que excluye que abarquen gastos correspondientes a otras tareas como la actividad general de vigilancia, extremo que, según señala el Tribunal de Justicia, debe comprobar el órgano jurisdiccional interno.

Por otra parte, conviene recordar que asimismo declara, no aceptando las observaciones escritas presentadas por Telefónica, que la Directiva 97/13 no puede interpretarse en el sentido de que debe haber plena correlación entre el importe de la tasa impuesta al operador sujeto a ella y los gastos en que haya incurrido efectivamente la autoridad nacional competente en relación con este operador durante un periodo determinado, al no exigir esta correlación ninguna disposición de la Directiva.".

Sobre esta problemática probatoria, los datos que obran en este recurso son:

A.- Escrito de la parte proponiendo los medios de prueba siguientes: "Documental Pública.- 1. Consistente en que se libre oficio a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con domicilio en Edificio Torre Mapfre, planta 25, Carrer de la Marina nº 16-18, 08005, Barcelona, a fin de que por persona competente para ello, se emita certificación acreditativa de los siguientes extremos: 1.1. Ingresos obtenidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones durante los ejercicios 203, 2004 y 2005, por el concepto de Tasas por Autorizaciones Generales y Licencias Individuales y Tasa General de Operadores.

Igualmente ha de certificarse sobre los ingresos presupuestados por los citados ejercicios por el concepto expresado.

1.2. Actividad realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, respecto a Telefónica de España, S.A.U., ya sea en materia de autorizaciones generales y licencias individuales, como por el control, gestión y ejecución de la aplicación del régimen jurídico establecido en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, durante los ejercicios 2003 y 2004.

Igualmente habrá de certificarse sobre el coste de la anterior actividad o servicio prestado a Telefónica de España, S.A.U.

2. Consistente en que se libre oficio al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y al Ministerio de Hacienda a fin de que remita la Memoria Económica Financiera elaborada con ocasión de la tramitación del Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones, en orden al establecimiento, primero de la Tasa de Autorizaciones Generales y Licencias Individuales y después, con ocasión de la nueva Ley General de Telecomunicaciones, de la Tasa General de Operadores.

3. Consistente en que se traiga a este recurso:

3.1. Testimonio del informe pericial emitido por el perito D. Juan Luis , en el recurso 441/03, tramitado ante esa Sala, en su supuesto similar al presente.

3.2. Testimonio del informe pericial emitido por el perito D. Apolonio , en el recurso 793/2003, tramitado ante esa Sala, en un supuesto similar al presente.".

B.- Por su parte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones remitió informe en el que respecto al ejercicio discutido 2005 hacía constar:

Ingresos obtenidos:

Año Importe obtenido

Año 2003 16.630.280,57 €

Año 2004 24.179.215,40 €

Año 2005 32.648.328,43 €

Ingresos presupuestados: Los ingresos presupuestados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no se individualizan por cada tasa. Los ingresos se presupuestan para el conjunto de las tasas y cánones que legalmente tiene atribuidos la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Año Importe presupuestado

Año 2003 21.828.000,00 €

Año 2004 28.334.094,22 €

Año 2005 29.400.000,00 €

Este modo de proceder, al no aportar los datos exigidos con las especificaciones solicitadas, ni razonar los motivos de su omisión, impide la labor de este Tribunal de comprobar si la tasa se ajustó a los parámetros obligados según el Derecho Comunitario de acuerdo con la interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de julio de 2011 , máxime cuando la gestión de la tasa controvertida debe observar el principio de transparencia asimismo exigido en la Directiva, todo lo cual comporta la necesidad de estimar el Recurso Contencioso-Administrativo con anulación de la liquidación, objeto del presente Recurso de Casación, al no haber acreditado la CMT en las actuaciones que los ingresos procedentes de la exacción de la tasa controvertida guardan relación y equilibrio con los gastos inherentes a las actividades relacionadas con la expedición, gestión, control y ejecución de las autorizaciones generales y las licencias individuales, sin que proceda hacer imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en la casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.