STS 114/2012, 29 de Febrero de 2012

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2012:1378
Número de Recurso1484/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución114/2012
Fecha de Resolución29 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en el que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2.009, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en la ejecutoria nº 65 de 2010, dimanante del procedimiento abreviado nº 68 de 2009 dictó Auto con fecha 31 de mayo de 2011 que contiene los siguientes HECHOS: ÚNICO.- En la sentencia arriba referenciada y de la que dimana la presente ejecutoria, se condenó al reseñado penado, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, accesoria y multa.

  2. - El citado Auto contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar a revisar la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2009 (firme el 8/07/2010). Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al propio penado. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado Hermenegildo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto legal del art. 849.1º L.E.Cr . Con respecto a los hechos probados, por haberse infringido los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo: del art. 368, párrago 2º del C.P ., redactado conforme al artículo centésimo cuarto de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , en relación a la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 de 22 de junio ; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., relacionados con la aplicación de las penas, al haberse vulnerado los derechos constitucionales del valor justicia y principio del Estado de Derecho (artículo 1º, apartado 1), principio de legalidad (art. 9º, apartado 1), interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9º, apartado 3), dignidad de la persona (art. 10, apartado 1), y principio de legalidad penal (art. 25, apartado 1), en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiara impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El penado Hermenegildo recurre en casación el Auto de 31 de mayo de 2011 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona que acordó no revisar la pena que le fue impuesta en sentencia de 17 de noviembre de 2009 de tres años de prisión y multa como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan gave daño a la salud del art. 368 C.P .

El recurrente formula dos motivos de casación en los que, además de alegar la vulneración de principios constitucionales sin mayor desarrollo argumental, denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación del párrafo segundo del actual art. 368, vigente desde el 23 de diciembre de 2010 como consecuencia de la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Como en tantas ocasiones precedentes, la resolución judicial impugnada rechaza la aplicación del mencionado precepto, porque la pena impuesta es también imponible con arreglo al art. 368 C.P ., primer párrafo.

Reiteradamente viene pronunciándose este Tribunal de Casación sobre la cuestión de la imponibilidad de la misma pena con arreglo al precepto modificado, estableciendo que, una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación (v.gr. SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero ; 1418/2011, de 28 de diciembre ; 1307/2011, de 30 de noviembre ; 1295/2011, de 10 de noviembre ; 1266/2011, de 17 de noviembre ; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre , por remisión todas ellas a la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo ) viene señalando que mediante este nuevo apartado final el Legislador ha introducido un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda optar libremente entre rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero , y 932/2011, de 22 de septiembre ) que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva ( art. 2.2 CP ), tal y como solicita el recurrente.

Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor ( SSTS núm. 42/2012, de 2 de febrero , y 1392/2011, de 29 de diciembre ). Así, el primer elemento estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre ).

En el caso presente, el delito consistió en la transmisión por el acusado a un tercero de una bolsita que contenía 1.800 gramos de cocaína con un grado de riqueza básica del 28,03%, lo que hace que la cocaína pura objeto del tráfico sea de 504 miligramos, prácticamente medio gramo.

Es indiscutible que concurre el requisito objetivo de la "escasa entidad del hecho" delictivo y, que, por otra parte, no consta en la sentencia ninguna circunstancia personal acreditada impeditiva de la subsunción en el subtipo atenuado que se pretende.

El motivo debe ser estimado, casándose el Auto recurrido y revisándose la pena por esta Sala, fijando la misma en prisión de un año y nueve meses.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo , contra Auto de fecha 31 de mayo de 2.011 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera , casando y anulando indicada resolución, imponiéndose al citado acusado la pena de prisión de un año y nueve meses. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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