STS 62/2012, 27 de Febrero de 2012

PRIMERO.- El 30 de diciembre de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil GRAN PERCA S.L. contra las compañías mercantiles SAN MIGUEL FÁBRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A. (en adelante San Miguel ) y FOOD SERVICE PROJECT S.L. (en adelante FSP ) solicitando se "dicte sentencia por la cual, conjunta, alternativa o subsidiariamente, según proceda, se resuelva:

1. - Declarar la NULIDAD del contrato de franquicia, de suministro e instalación, formalizados entre mi representada GRAN PERCA S.L. y SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A., acordándose la restitución recíproca de las prestaciones, debiendo entregar, las demandadas "SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A." y "FOOD SERVICE PROJECT S.L.", a mi representada la cantidad de 387.772,88 euros en concepto de derechos de canon de entrada, royalties e inversión realizada en el negocio franquiciado, o cualquier cantidad, obligación o contraprestación que procediere en razón de aquella restitución recíproca.

2. - Subsidiariamente a la primera, declarar el incumplimiento por parte de "SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A." y, en su caso, de "FOOD SERVICE PROJECT S.L.", de los contratos de franquicia, instalación y suministro, y por consiguiente se declare la RESOLUCIÓN de los referidos contratos por incumplimiento de las mercantiles codemandadas.

3. - Que en las anteriores pretensiones, tanto si se declara la nulidad del contrato de franquicia, suministro e instalación, firmados con mi representada, como si se declara la resolución de los tres contratos: de franquicia, instalación y suministro, citados, se condene de forma solidaria a las mercantiles codemandadas al pago de una indemnización en concepto de indemnización por clientela y daños y perjuicios, incluidos los morales, que esta parte cifra en 650.000 €, (450.000 €, el daño emergente y el lucro cesante y 200.000 € de daño moral), o bien, alternativamente a aquella cifra, en la cantidad cuya fijación procederá en razón de todo ello fijar en sentencia, que habrán de incluir en el caso de la resolución contractual, en la cantidad de 387.772,28 euros, correspondientes a los conceptos ya señalados - canon de entrada, royalties e inversión realizada en el negocio franquiciado -, a los que habrá que sumar en concepto de lucro cesante la diferencia entre los beneficios netos que la entidad franquiciadora proponía incluyéndola en su cuenta de explotación comprendida en la información aportada a mi representada y en la que esta última se basó para prestar su consentimiento al contrato de franquicia suscrito (documento núm. 3 de los aportados) 14.289,67 Euros, cantidad esta última que resulta del importe medio del periodo que ha durado el contrato, más 41.998,98 euros como cifra media anual de pérdidas desde que se firmó el contrato hasta el 30 de septiembre de 2003, o alternativamente, la correspondiente a la resultante de la que correspondería a los años restantes del contrato de franquicia, desde que se procedió a su resolución unilateral por parte de la franquiciadora.

4. - Se acuerde la nulidad de la cesión de los derechos de la franquicia, efectuados por "SAN MIGUEL FÁBRICAS DE CERVEZAS Y MALTA S.A." y "FOOD SERVICE PROJECT S.L.", o en su caso se acuerda resolución, de la transmisión de los derechos contractuales suscritos con los franquiciados sin conocimiento, autorización ni consentimiento de los mismos.

5. - Alternativamente a la pretensión anterior, para el caso de no estimarse procedente lo interesado en la misma, se condene a SAN MIGUEL FÁBRICAS DE CERVEZAS Y MALTA S.A., y se acuerde que entregue a mi representada, la cantidad que resulte, (una vez se conozca aquel importe en el procedimiento que nos ocupa), de dividir el importe de la cantidad acordada como precio de la compraventa, realizada entre la misma y FOOD SERVICE PROJECT S.L., entre la totalidad de los establecimientos franquiciados y establecimientos propios, (de acreditarse alguno), que existieren en el momento de aquella transmisión.

6. - Que en ambos casos tanto en la declaración de nulidad como en la de resolución contractual se condene en costas a la parte demandada, así como las otras pretensiones realizadas con carácter alternativo o subsidiario, si vinieren en oponerse a la presente demanda."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 15/04 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, estas comparecieron y contestaron a la demanda por separado. San Miguel propuso las excepciones de indebida acumulación de acciones y defecto legal en el modo de proponer la demanda, a continuación se opuso a la demanda en el fondo y por último solicitó se desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante. Y FSP propuso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se opuso a continuación en el fondo y solicitó se estimara dicha excepción, poniendo inmediato fin al proceso, o, de no ser así, se desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante; además formuló reconvención contra la demandante inicial solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

- " Declare resuelto el contrato de franquicia de 5 de septiembre de 2.000 con efectos desde el 20 de febrero de 2.002 por incumplimiento contractual de la franquiciada GRAN PERCA S.L.

- Condene al pago a FSP de la cantidad de 9.835 euros por los importes adeudados por GRAN PERCA S.L. al momento de la resolución, en concepto de los royalties y cánones de publicidad de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.001 incrementado en el importe de 1.032,675 euros de intereses (interés legal de 5,5 incrementado en cinco puntos) en aplicación de lo establecido en la Estipulación 17.5 del contrato.

- Condene a GRAN PERCA S.L. al cese inmediato en el uso de todas las marcas, rótulos, logotipos, nombres comerciales y demás signos distintivos titularidad de FOOD SERVICE PROJECT S.L.

- Condene a GRAN PERCA S.L. a restituir inmediatamente y a su cargo todos los soportes físicos a los que se incorporen los signos distintivos (rótulos, marca, nombre comercial, etc.) titularidad de FOOD SERVICE PROJECT S.L., soportes ostentados por el franquiciado en calidad de depositario, toda la documentación a la que se haya incorporado el know-how de FOOD SERVICE PROJECT S.L., así como los posibles envases de los proveedores que están en su poder.

- Condene al pago de un importe total de 219.369,42 euros en concepto de penalización en aplicación de lo establecido en la Estipulación 17.2 del contrato.

- Condene a GRAN PERCA S.L. al abono a FSP en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 70.488 euros en concepto de daño emergente y un importe de 229.086 euros en concepto de lucro cesante.

- Se haga expresa imposición de costas a la Sociedad GRAN PERCA S.L".

TERCERO.- La demandante inicial contestó a la reconvención alegando falta de legitimación activa de FSP y falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara la reconvención con expresa condena en costas.

CUARTO.- Desestimadas en la audiencia previa las excepciones de indebida acumulación de acciones, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimados en el mismo acto los recursos de reposición interpuestos por las dos partes demandadas contra dicha desestimación, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del referido Juzgado dictó sentencia el 30 de julio de 2007 con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Celia Fernández Redondo en nombre y representación de GRAN PERCA SL, contra SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A., representado por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago y FOOD SERVICE PROJECT S.L., representados por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio ABSUELVO a los demandados de la petición deducida en el suplico de la demanda condenando al actor a las costas y estimando en parte la reconvención de FOOD SERVICE debo declarar la resolución del contrato de franquicia de 5/9/2000 por incumplimiento contractual condenando al actor reconvenido al pago de 9.835 euros de royaltis y canon de publicidad desde octubre de 2001 a diciembre de 2001 más 1.032,67 euros de intereses pactados, así como condeno al cese inmediato en el uso de las marcas, rótulos, logotipos y demás signos distintivos, restituyendo los soportes físicos de dichos signos, documentación y envases, sin expresa condena en costas."

QUINTO.- Interpuesto por la parte actora-reconvenida recurso de apelación contra dicha sentencia, y formulada impugnación añadida por la demandada reconviniente para que se condenara a aquella a pagarle 219.369'42 euros en concepto de penalización y 299.574 euros por los daños causados, y correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia, en actuaciones nº 150/08, a la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 14 de noviembre de 2008 con el siguiente fallo: "Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Gran Perca S.L. contra la sentencia de 30 de julio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. Y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente la impugnación de la sentencia en lo desfavorable formulada por Food Service Project S.L. contra la misma resolución.

CONFIRMAMOS dicha resolución CON LA SOLA SALVEDAD de CONDENAR, además, a la reconvenida Gran Perca S.L. a abonar a la reconviniente Food Service Project S.L., en concepto de penalización, la cantidad de 219.369,42 euros (doscientos diecinueve mil trescientos sesenta y nueve euros con cuarenta y dos céntimos), cifra que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

CONDENAMOS a Gran Perca S.L. al pago de las costas de la apelación y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de la sentencia en lo desfavorable."

SEXTO.- Anunciados por la actora-reconvenida recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las tres partes litigantes mediante los procuradores mencionados en el encabezamiento, esta Sala dictó auto el 6 de abril de 2010 no admitiendo los motivos segundo a octavo del recurso extraordinario por infracción procesal, admitiendo solo su motivo primero y admitiendo los ocho motivos del recurso de casación.

OCTAVO.- El único motivo admitido del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción de los apdos. 1 y 2 del art. 218 de la misma ley en relación con la inaplicación del Reglamento (CE) 2790/99, del art. 326 LEC en relación con sus arts. 319 , 316 y 386, del art. 317.7 de la misma ley procesal y de los arts. 1281 y 1282 CC . Y los ocho motivos del recurso de casación se fundan, el primero, en infracción de los arts. 1 y 5 del Reglamento (CE ) 2790/99 y de los arts. 1275 y 1276 CC ; el segundo y el tercero en infracción de los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 7 CC ; el cuarto en infracción de los arts. 1203 , 1204 , 1205 , 1208 , 1209 , 1210 y 1256 CC ; el quinto en infracción del art. 1152 CC ; el sexto en infracción de los arts. 1154 y 1152 CC ; el séptimo en infracción del art. 1101 CC ; y el octavo en infracción de los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1287 , 1288 y 1289 CC .

NOVENO.- En su escrito de oposición la demandada San Miguel impugnó el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos primero al cuarto del recurso de casación, por no afectarle los restantes, planteando en primer lugar que eran inadmisibles y, para el caso de no apreciarse así, oponiéndose en el fondo, por lo que solicitó se inadmitieran ambos recursos o, subsidiariamente, se desestimaran en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

DÉCIMO.- En su escrito de oposición la demandada-reconviniente FSP impugnó el único motivo admitido del recurso extraordinario por infracción procesal y todos y cada uno de los motivos del recurso de casación, solicitando se desestimaran ambos recursos y se confirmara íntegramente la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.- Por providencia de 7 de noviembre de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 31 de enero de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa esencialmente sobre un contrato de franquicia que integraba al franquiciado en la red comercial del sistema Cañas y Tapas para la explotación de bares y restaurantes.

Demandante inicial fue el franquiciado, la compañía mercantil GRAN PERCA S.L . (Gran Perca) , que explotaba un establecimiento Cañas y Tapas en Madrid, y demandadas las compañías mercantiles SAN MIGUEL FÁBRICA DE CERVEZAS Y MALTA S.A. ( San Miguel) , parte franquiciante o franquiciadora en el contrato original de franquicia, y FOOD SERVICE PROJECT S.L. (FSP) , cesionaria de dicho contrato y subrogada por tanto en la posición de la cedente San Miguel.

Lo pedido por Gran Perca en su demanda fue, en síntesis, la nulidad, o subsidiariamente la resolución por incumplimiento, del contrato de franquicia y de dos contratos conexos, uno de instalación de equipo para expender cervezas fabricadas o comercializadas por San Miguel y el otro de venta y suministro de cerveza en exclusiva por San Miguel , debiendo ambas demandadas pagar a Gran Perca 387.772'88 euros en concepto de derechos de canon de entrada, royalties e inversión en el negocio y 650.000 euros en concepto de indemnización por clientela y daños y perjuicios, así como la nulidad de la cesión de los derechos de la franquicia por San Miguel a FSP , o subsidiariamente su resolución.

Ambas demandadas se opusieron a la demanda pidiendo su desestimación, pero FSP , además, formuló reconvención para que se declarase resuelto el contrato de franquicia por incumplimiento de Gran Perca y se condenara a esta a pagar 9.855 euros por cantidades adeudadas, a cesar en el uso de los signos distintivos titularidad de FSP , a restituir todos los soportes físicos que incorporaran dichos signos y la documentación a la que se hubiera incorporado el know how de FSP y los envases y a pagar 219.369'42 euros por penalización estipulada en el contrato de franquicia, 70.488 euros por daño emergente y 229.086 euros por lucro cesante.

La sentencia de primera instancia, desestimando totalmente la demanda inicial y estimando en parte la reconvención, declaró resuelto el contrato de franquicia por incumplimiento de la actora-reconvenida y la condenó a pagar 9.835 euros por royalties y canon de publicidad más 1.032'67 euros por intereses pactados, a cesar en el uso de los signos distintivos y a restituir los soportes físicos que los incorporaran y la documentación y envases.

Interpuesto por Gran Perca recurso de apelación y formulada por FSP impugnación añadida para que la condena se ampliara a las cantidades pedidas en su reconvención en concepto de penalización y daños y perjuicios, la sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de Gran Perca y estimando en parte la impugnación de FSP , amplió la condena pecuniaria de Gran Perca para que también comprendiera la cantidad de 219.369'42 euros en concepto de penalización.

Fundamentos de esta sentencia de segunda instancia son, en síntesis, los siguientes: 1) El 5 de septiembre de 2000 Gran Perca concertó con San Miguel un contrato de franquicia para ser desarrollado por Gran Perca con carácter exclusivo en un local de Madrid, Avda. Plaza de Toros, bajo la denominación, signos distintivos, marca y rótulos Cañas y Tapas , y a este contrato siguieron, el 15 de octubre del mismo año, los otros dos ya mencionados de instalación y venta y suministro de cerveza y publicidad; 2) el 4 de octubre de 2001 FSP procedió a subrogarse en la posición que ostentaba San Miguel únicamente en el contrato de franquicia, no en los otros dos; 3) ese mismo día San Miguel y FSP comunicaron a Gran Perca la subrogación; 4) el 20 de febrero de 2002 FSP comunicó a Gran Perca la resolución del contrato de franquicia por incumplimiento consistente en el impago, desde octubre de 2001, de los royalties y canon de publicidad pactados; 5) de la prueba practicada y de la interpretación de los tres contratos no resultaba que la franquicia Cañas y Tapas se creara únicamente para asegurar la venta de la cerveza San Miguel , finalidad espuria alegada por Gran Perca en su demanda, y además la propia Gran Perca alegaba en su recurso de apelación que para ella había sido determinante, a la hora de suscribir el contrato de franquicia, la presencia de San Miguel ; 6) la vinculación entre los tres contratos como un medio para soslayar el Reglamento (CE) nº 2790/99 no había sido planteada en la demanda y por tanto no podía ser admitida como cuestión a examinar en la segunda instancia; 7) no cabía apreciar dolo ni falsedad en las informaciones precontractuales, causa de nulidad sí alegada en la demanda, porque no estaba probado que las comisiones que percibía San Miguel de los proveedores autorizados para acondicionar el local se repercutieran en el precio a pagar por Gran Perca a dichos proveedores, ya que los precios no eran superiores a los de mercado y Gran Perca podía elegir entre varios proveedores autorizados e, incluso, negociar el precio final, y tampoco se había probado la falta de causa de tales comisiones, justificadas por San Miguel en virtud del asesoramiento y desplazamientos para inspección de obra previstos en el contrato, de modo que sin prueba del perjuicio no podían existir el dolo ni el error alegados en la demanda, siendo una "mera elucubración sin fundamento" que, si Gran Perca hubiera conocido el pacto de comisión entre San Miguel y los proveedores, no habría celebrado los tres contratos; 8) tampoco cabía apreciar dolo ni falsedad por deficiente verificación, experimentación o ensayo del desarrollo de la franquicia, ya que los administradores de la franquiciada Gran Perca tenían experiencia en el sector de la hostelería "y no podían ser engañados acerca del tiempo que los tres establecimientos pilotos de 'Cañas y Tapas' llevaban funcionando en Madrid (había otros, abiertos más tarde, con menos tiempo de actividad, para ello) y cuál podía ser razonablemente el importe de la inversión y la cuantía de previsible facturación y beneficios del negocio franquiciado, sin que, como se dice en la sentencia apelada, exista regulación alguna o pacto que obligue al franquiciador a poseer sus propios centros" , no estando probado que San Miguel ocultase a Gran Perca , antes de contratar, datos esenciales del negocio ni que engañara a sus administradores con informaciones que no pudieran analizar sino que, muy al contrario, del contenido del propio contrato de franquicia se desprendía que Gran Perca había podido informarse y asesorarse con toda amplitud durante los veinte días anteriores a su firma, no habiéndose probado, finalmente, que San Miguel presentara como propios los tres establecimientos piloto de Cañas y Tapas que en realidad eran franquiciados ni que el hecho de que fueran propios de San Miguel hubiera sido decisivo para que Gran Perca firmara el contrato; 9) tampoco podía apreciarse dolo ni falsedad derivados de que los planes de inversión y de viabilidad facilitados por San Miguel fueran irreales, pues Gran Perca tenía que saber, antes de firmar el contrato de franquicia, que los establecimientos más antiguos de Cañas y Tapas no llevaban más de un año en actividad y por ello sus resultados contables no podían ser significativos, no habiéndose infringido el art. 3 e) del RD 2485/98 porque a Gran Perca se le había facilitado toda la información disponible, la norma no exigía que se entregaran previsiones de ventas y resultados de explotación y los planes entregados a Gran Perca en este caso "eran fruto de previsiones económicas ('estudios', se dice en la norma de 1998 citada), que no consta estuviesen faltos de realismo, rigor y prudencia" , al no haberse practicado prueba pericial que los desvirtuase; 10) el "sistema exclusivo de explotación de bares y restaurantes" que en el contrato de franquicia se decía desarrollado por el franquiciador existía realmente y estaba en funcionamiento "al menos en tres centros pilotos en Madrid desde hacía un año (aparte de otros establecimientos franquiciados abiertos después) cuando se hizo el contrato de franquicia de la actora, y se trataba de un sistema elaborado e identificable" que los socios de Gran Perca"pudieron constatar directamente" ; 11) "no puede tenerse por probada la práctica de comisiones sobre volumen de ventas a franquiciados pagadas por los proveedores de productos a la franquiciadora" ; 12) la cesión del contrato por San Miguel a FSP no constituía incumplimiento contractual, porque "su posibilidad fue expresamente pactada en el contrato de franquicia" , que fue el único cedido y de cuyas estipulaciones 13ª y 16ª.c.1 se desprendía su carácter "personalísimo no absoluto" , pues "admitía la sustitución de la franquiciada por un tercero con consentimiento de la franquiciadora y la sustitución de la franquiciadora por un tercero, sin necesidad de consentimiento de la franquiciada, puesto que se prestaba por ésta, al celebrar el contrato, un consentimiento anticipado a una futura cesión que pudiese otorgar la franquiciadora"; 13) hubo notificación de la cesión a Gran Perca , y las citadas cláusulas no eran abusivas dada la distinta posición de franquiciado y franquiciador en relación con los elementos de la franquicia, especialmente las marcas y distintivos y el "saber hacer" ; 14) la resolución del contrato de franquicia en 20 de febrero de 2002 decidida por FSP tenía cobertura legal en los arts. 1124 y 1091 CC en relación con las estipulaciones 16.c.2 y 8.1 del contrato de franquicia, que preveían la resolución automática por falta de pago de dos mensualidades de royalties , y Gran Perca había dejado de pagar las correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2001; 15) la consignación de la suma adeudada que Gran Perca anunció en una carta de 18 de marzo de 2002 dirigida a FSP no tenía, conforme al art. 1178 CC , efecto liberatorio, pues consistía en un depósito en la persona del director de una asociación de defensa del franquiciado y se hacía "un mes después de haberse denunciado por la contraparte el incumplimiento por impago" ; 16) la impugnación de la sentencia de primera instancia por FSP debía ser estimada en cuanto al momento de la resolución del contrato, que no era la fecha de la propia sentencia apelada sino el 20 de febrero de 2002 , ya que de las dos cartas diferentes de ese mismo día enviadas por FSP no resultaba la contradicción apreciada por la sentencia de primera instancia, pues la primera era la dirigida a Gran Perca comunicándole la resolución del contrato, no supeditada a ninguna formalización documental, en tanto la segunda era una comunicación a todos los franquiciados insistiendo en la posición que FSP había pasado a ocupar en los contratos de franquicia; 17) en cuanto a los daños y perjuicios irrogados a FSP , eran evidentes los causados por el uso indebido y sin pagar merced de las marcas, signos distintivos, rótulos y logotipos de la franquicia, "actuando Gran Percaen el mercado como establecimiento franquiciado sin serlo" , impidiendo a FSP contratar otra franquicia en el mismo ámbito territorial y debiéndose fijar en cuarenta y seis mensualidades el tiempo durante el cual se estuvieron causando tales daños y perjuicios, ya que la situación se mantenía al tiempo de celebrarse el acto del juicio, 2 de diciembre de 2005; 18) a partir de aquí nacía el periodo de lucro cesante, que prudencialmente se fijaba en doce mensualidades y no en diez años como pretendía FSP con base en toda la duración del contrato inicialmente prevista; 19) sí procedía acoger la cifra de 2.937 euros al mes propuesta por FSP con base en los datos de facturación de Gran Perca , pero sin intereses; 20) resultando de tales criterios una indemnización de 170.346 euros, a la misma cabría añadir en principio la cantidad resultante de la aplicación de la cláusula penal, no pactada para indemnizar el uso ilegítimo de los signos distintivos sino la falta de restitución de los soportes que los incorporaban, pero al darse una coincidencia parcial en la conducta penalizada, ya que "los rótulos no se entregaban porque se estaban utilizando ", la solución procedente era condenar a Gran Perca al pago únicamente de la cantidad mayor entre las dos en comparación, que era la resultante de la cláusula penal por ascender, con el límite de lo pedido en la reconvención, a 219.369'42 euros.

La sentencia de apelación ha sido impugnada únicamente por la demandante reconvenida Gran Perca mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Del recurso por infracción procesal, articulado en ocho motivos en el escrito de interposición, tan solo uno, el primero, fue admitido en su momento, y del recurso de casación se admitieron sus ocho motivos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

SEGUNDO .- El único motivo a examinar de este recurso se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción de los apdos. 1 y 2 del art. 218 de la misma ley "en relación con la inaplicación alegada en el Recurso de apelación del Reglamento CE 2790/99" y en infracción "de los arts. 326 LEC , en relación con el art. 319 LEC , 316 LEC, y 386 LEC, y 317.7 LEC y arts. 1281 y 1282 del Código Civil , habida cuenta que en la sentencia recurrida, en contra de la documental aportada no se considera como hecho probado que la demandada San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta S.A. y creadora de la franquicia 'Cañas y Tapas' lo hiciera para asegurar la venta de la cerveza San Miguel de acuerdo con los contratos vinculados firmados por ambas partes (franquicia, suministro y obra) con infracción de la referida norma comunitaria" .

En su desarrollo argumental parece impugnarse sobre todo la negativa del tribunal de apelación a entrar a conocer de una posible intención de San Miguel de eludir el citado Reglamento de exención, ya que al fundamento de la sentencia de tratarse de una cuestión nueva la parte recurrente opone que dicho Reglamento ya se puso de relieve como fundamento de su demanda. Sin embargo el alegato del motivo deriva luego hacia una exposición de las razones de la recurrente sobre la finalidad encubierta por San Miguel de conseguir una exclusiva de suministro de su cerveza durante un periodo superior al máximo de cinco años permitido por dicho Reglamento y, acto seguido, hacia una discusión de la valoración de la prueba hecha por el tribunal de apelación, que según la parte recurrente sería contraria a "la prueba plena que tienen los documentos privados, art. 319 LEC , y a la luz de los arts. 1280 y 1281 del Código Civil , sobre la verdadera intención de los contratantes" , desprendiéndose de diversos documentos, siempre según la recurrente, no solo el fin comercial de distribución de la cerveza del grupo San Miguel-Mahou sino también el sobreprecio que, facturado al franquiciado, era abonado por San Miguel a FSP en perjuicio de los franquiciados, así como otras prestaciones similares. Finalmente, el motivo parece retornar a su punto de partida, centrándose en la infracción de los apdos. 1 y 2 del art. 218 LEC por haberse negado el tribunal sentenciador a resolver una cuestión debidamente planteada en su momento y alegando que, de haberse apreciado la finalidad encubierta del contrato de franquicia, habría procedido "tanto la nulidad como subsidiariamente la resolución de los contratos, sin que pueda tener efectos válidos la subrogación en el contrato de franquicia de la codemandada Food Service Project S.L" .

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Como con razón alega San Miguel en su escrito de oposición, el motivo no cumple los requisitos formales mínimamente exigibles a los motivos de un recurso extraordinario como es el recurso para ante esta Sala por infracción procesal ya que, como resulta de su propio encabezamiento y de su desarrollo argumental, plantea de forma acumulada cuestiones de naturaleza tan diversa como la incongruencia de la sentencia recurrida, la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, la finalidad encubierta del contrato de franquicia de eludir un Reglamento europeo de exención, la interpretación de los contratos litigiosos y los perjuicios que causaban a la recurrente algunas de sus cláusulas, mezclando la cita de normas procesales, como el art. 218 LEC , con la de normas no procesales, como el propio Reglamento (CE) nº 2790/99 o los arts. 1280 y 1281 CC . Se trata , en fin, de un motivo tan deficientemente planteado como otros desestimados por esta Sala en sentencias, por ejemplo, de 13 de noviembre de 2009 (rec. 611/05 ), 4 de enero de 2010 (rec. 1984/05 ) y 21 de junio de 2011 (rec. 843/08 ), pues parece pretender que todo el litigio, caracterizado precisamente por la diversidad de cuestiones de toda índole sobre las que pronunciarse, tanto de hecho como interpretativas y puramente jurídico-sustantivas, se resuelva por esta Sala mediante un solo motivo por infracción procesal.

2. ) So pretexto de un presunto error del tribunal sentenciador en la valoración de la prueba documental, que solo excepcionalmente cabe plantear como infracción procesal por la vía del ordinal 4º, no del 2º, del art. 469.1 LEC ( SSTS 28-10-09 , 5-1-10 , 28-10-10 y 3-6-11 , entre otras muchas), lo que materialmente se discute es la interpretación de los contratos litigiosos por el propio tribunal, como demuestra la cita del art. 1281 CC , cuestión del todo ajena al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS 21-6-11 en rec. 134/05 ).

3. ) Si, dentro de lo que permite entender el motivo, se atiende a lo que parece ser su esencia, es decir la incongruencia de la sentencia recurrida por haberse negado a conocer de una cuestión que consideró nueva sin serlo realmente, el motivo carece de consistencia, pues la lectura del escrito de demanda revela que, al margen de unas genéricas consideraciones iniciales sobre el Derecho comunitario de la competencia, su infracción nunca se alegó como causa de nulidad de los contratos litigiosos. Así, las razones de dicha nulidad alegadas en la demanda fueron el error y el dolo, y la cita del Reglamento (CE) nº 2790/99 en los fundamentos de derecho de la demanda no se hizo en apoyo de la nulidad pretendida sino, muy al contrario, por considerar que los contratos quedaban amparados por dicho Reglamento ( "En este sentido podemos afirmar que los acuerdos de franquicia están amparados por esta excepción en la medida en que contribuyen a mejorar la producción y la distribución de los productos", p. 50 de la demanda ). Por tanto la sentencia recurrida, lejos de infringir el art. 218 LEC , se atuvo escrupulosamente a lo que dispone el apdo. 1 de su art. 456, al imponer al recurso de apelación el límite representado por "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". En definitiva, y como declaró esta Sala en su sentencia de 20 de octubre de 2004 (rec. 2712/98 ), no cabe presentar como incongruencia lo que no es sino una consecuencia del planteamiento del litigio que en su momento decidió hacer la propia parte que la alega.

4. ) La heterogeneidad de las cuestiones planteadas es tan alta que, en su parte final, el alegato del motivo acaba incurriendo en la patente contradicción de proponer la resolución de los contratos litigiosos como solución subsidiaria de su nulidad, sin advertir que una eventual infracción del Derecho europeo de la competencia por incurrir los contratos litigiosos en la prohibición del art. 81 del Tratado (hoy art. 101 TFUE) comportaría la nulidad de pleno derecho y no una resolución que, por definición, presupone un contrato válidamente celebrado.

   RECURSO DE CASACIÓN

   TERCERO .- El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1y 5 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 y de los arts. 1275 y 1276 CC porque, según su desarrollo argumental, la infracción de dicho Reglamento sí habría sido oportunamente planteada en la demanda y tal infracción supondría que los contratos litigiosos adolecían de una causa falsa. Esto comportaría, siempre según la parte recurrente, que las codemandadas deben devolverle la cantidad de 387.772'88 euros que ella pagó en su día a San Miguel por derechos de canon de entrada, royalties e inversión en el negocio, o subsidiariamente la resolución de los contratos por incumplimiento de San Miguel , así como la condena de ambas demandadas a una indemnización por clientela y daños y perjuicios, incluidos los morales.

   Procede desestimar el motivo por las siguientes razones:

1. ) Desestimado el único motivo admitido del recurso extraordinario por infracción procesal, no cabe entrar en la posible infracción del Reglamento (CE) nº 2790/99, pues si ya era cuestión nueva en apelación más aún lo será en casación.

2. ) En cualquier caso, el que la conexión del contrato de franquicia con el de venta y suministro de cerveza pudiera comportar una falta de exención con arreglo al citado Reglamento, no determinaría sin más la nulidad de los contratos litigiosos, pues previamente sería preciso considerarlos prohibidos por el art. 81 del Tratado (hoy art. 101 TFUE), cuestión de la que se prescinde en el motivo hasta tal punto que ni siquiera se cita como infringido.

3. ) Dado que en ningún momento se ha cuestionado que el establecimiento regentado por la parte recurrente estuvo efectivamente funcionando en la actividad de hostelería prevista, lo materialmente alegado por la parte recurrente no determinaría la nulidad de los contratos litigiosos por falsedad de la causa sino por ser contrarios a normas imperativas, es decir por aplicación del art. 6 CC , que tampoco se cita como infringido.

4. ) La falta de consistencia del motivo llega al máximo en sus consideraciones y peticiones finales, porque ni la resolución por incumplimiento puede fundarse en ninguna de las normas citadas como infringidas ni tiene sentido solicitar una indemnización por clientela cuando se da por sentado que el negocio carecía de viabilidad.

   CUARTO .- El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 7 CC porque, según su desarrollo argumental, la sentencia impugnada descarta el error y el dolo por la falta de prueba del perjuicio causado a la hoy recurrente, siendo así que el citado art. 1300 CC contempla la posibilidad de anulación de los contratos por vicio del consentimiento aunque no haya lesión para los contratantes. A continuación se subraya el pacto de comisión entre la franquiciadora y los proveedores, se critica la sentencia por considerar irrelevante este pacto para que la hoy recurrente prestara su consentimiento, se cita una sentencia de la misma Sección de la Audiencia Provincial y la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 1998 , se aduce que existió vicio del consentimiento al recaer sobre la sustancia del objeto del contrato y ser excusable, se niega la experiencia de Gran Perca en ninguna actividad similar a la de los establecimientos Cañas y Tapas y, en fin, se insiste en la procedencia de declarar la nulidad de los contratos litigiosos con devolución de la cantidad pagada e indemnización por clientela y daños y perjuicios.

   También procede desestimar este motivo, que dada su argumentación debe entenderse fundado en el error de la recurrente provocado por dolo de la recurrida San Miguel , porque no es cierto que la sentencia impugnada confunda " el perjuicio como causa del error o del dolo con la lesión (o perjuicio) como 'título subsidiario del error, de la violencia o del dolo' a su vez fundamento de la acción recisoria" , sino que, como claramente resulta del conjunto de su motivación, lo que hace es descartar la relevancia o carácter esencial del error alegado, carácter que la propia sentencia de esta Sala citada en el motivo exige para que vicie el consentimiento. Por lo demás, era la propia recurrente la que en su demanda ponía en relación el dolo y el error con el perjuicio económico sufrido por ella, consistente en haber pagado por el acondicionamiento del local más de lo que habría pagado si hubiera conocido el pacto de comisión, del mismo modo que es la recurrente la que, pese a aparentar que respeta los hechos probados, se aparta de ellos al prescindir de que los precios que pagó no fueron superiores a los de mercado, de que podía elegir entre varios proveedores o, en fin, en lo que respecta a las comisiones a proveedores de productos, de que, según la sentencia impugnada, "no puede tenerse por probada la práctica de comisiones sobre volumen de ventas a franquiciados, pagadas por los proveedores de productos a la franquiciadora" (FJ 3º- 3).

   QUINTO .- El motivo tercero se funda, como el anterior, en infracción de los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 7 CC , que ahora se ponen en relación con el art. 3 del hoy derogado RD 2485/98 por el que se desarrolló el art. 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista .

   Según su desarrollo argumental, que aduce contradicciones de la sentencia impugnada al razonar sobre la falta de engaño acerca de la viabilidad del negocio Cañas y Tapas , habría existido un vicio del consentimiento sobre los planes de viabilidad y expectativas del negocio, esencial por tanto tratándose de un contrato de franquicia, y dicho vicio sería excusable porque las personas que integraban la sociedad recurrente solo tenían experiencia en regentar una sala de conciertos, no un bar ni un restaurante.

   Este motivo ha de ser igualmente desestimado por tergiversar la motivación de la sentencia recurrida, no respetar el conjunto de sus hechos probados y no razonar en lo más mínimo cuál o cuáles de los ocho puntos de los señalados por el art. 3 del RD 2485/98 fueron omitidos en la información precontractual facilitada por San Miguel .

   Como claramente resulta de la motivación de la sentencia impugnada, resumida en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, lo que en verdad se declara probado es que los administradores de la sociedad hoy recurrente tenían experiencia en el sector de la hostelería; que los planes de viabilidad no carecían de realismo; que si bien no eran fruto de una previa experiencia prolongada porque solo había en aquel momento tres establecimientos piloto que venían funcionando desde un año antes, los administradores de Gran Perca conocían esta circunstancia y pudieron ponerse en contacto con los responsables de dichos establecimientos; que después de suscribirse los contratos litigiosos se fueron abriendo otros establecimientos de Cañas y Tapas ; que Gran Perca pudo asesorarse acerca de los planes de viabilidad del negocio; que siempre supo que estos planes eran teóricos, sobre todo por la falta de una previa experiencia suficientemente significativa en el tiempo; y en fin que, a falta de prueba pericial, no constaba que los planes de viabilidad y expectativas estuviesen faltos de realismo, rigor y prudencia.

   En suma, lo que parece querer alegar la parte recurrente es que todo sistema de negocio objeto de la franquicia debe tener una experiencia tan constatada que, prácticamente, elimine cualquier riesgo para el franquiciado, pero esto no cuenta con apoyo alguno en ninguna de las normas que se citan como infringidas.

   SEXTO .- El motivo cuarto se funda en infracción de los arts. 1203 , 1204 , 1205 , 1208 , 1209 , 1210 y 1256 CC porque, en síntesis, el carácter personalísimo del contrato de franquicia, afirmado en su cláusula 13ª, determinaría que su cesión por San Miguel a FSP permitiera a Gran Perca resolverlo por incumplimiento, toda vez, además, que para Gran Perca era esencial la coincidencia de San Miguel como franquiciadora, y a la vez suministradora de cerveza, por su imagen y prestigio en el sector.

   Este motivo ha de ser desestimado porque lo que en realidad discute es la interpretación del contrato hecha por el tribunal sentenciador, de modo que, al no haber planteado previamente un motivo dedicado a impugnar tal interpretación por ilógica, absurda o irrazonable, acaba incurriendo en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

   Por lo demás, la interpretación combinada de las cláusulas 13ª y 16ª del contrato de franquicia por el tribunal sentenciador, como de "carácter personalísimo no absoluto" , no tiene nada de irrazonable y sí mucho de razonada, ya que se funda en la literalidad de la cláusula 16ª, que excluía la cesión del contrato por el franquiciador como causa de resolución del contrato, en los diferentes cometidos e implicaciones de franquiciador y franquiciado en la marcha de la franquicia o, en fin, en la propia información a la hoy recurrente sobre el contenido del contrato y el tiempo del que dispuso para asesorarse al respecto.

   Finalmente, el alegado carácter esencial de que San Miguel continuara siempre como franquiciadora por su imagen y prestigio como fabricante de cervezas se contradice con los constantes reproches de la hoy recurrente a dicha codemandada, a todo lo largo del litigio, de haber querido asegurarse su posición de suministradora de su cerveza a la hoy recurrente.

   SÉPTIMO .- El motivo quinto se funda en infracción del art. 1152 CC por no haber apreciado la sentencia recurrida, a diferencia de la de primera instancia, una contradicción entre las dos cartas de la misma fecha, 20 de febrero de 2002, contradicción que impediría tener por resuelto el contrato de franquicia, por incumplimiento de la hoy recurrente, a partir de esa fecha. En definitiva, se propone que el contrato se tenga por resuelto desde la fecha de la sentencia de primera instancia y no desde ningún momento anterior.

   Este motivo ha de ser desestimado porque, como viene a reconocerse en su propio desarrollo argumental al remitirse a uno de los motivos no admitidos del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que se discute es la valoración probatoria de las dos cartas referidas por el tribunal sentenciador, cuestión que nada tiene que ver con el art. 1152 CC citado como única norma infringida.

   Por lo demás, en el apdo. 2 del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada se razona ampliamente por qué la carta de resolución de FSP a Gran Perca de 20 de febrero de 2002 era terminante "(... nos obliga a notificarles nuestra voluntad de resolver el contrato de franquicia...") y por qué su contenido no podía quedar desvirtuado por otra carta de la misma fecha que en realidad se dirigía al conjunto de los franquiciados para recordarles que la nueva franquiciadora era FSP .

   En suma, el motivo carece de verdadero contenido como motivo de casación al incurrir en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

   OCTAVO .- El motivo sexto , fundado en infracción de los arts. 1154 y 1152 CC , impugna la sentencia recurrida por no haber moderado la cláusula penal, pero ha de ser desestimado por incomprensible ya que en su alegato no se explica mínimamente cuál puede ser el incumplimiento solamente parcial de la hoy recurrente, que no devolvió los soportes que incorporaban los signos distintivos del franquiciador, siendo precisamente esta falta de devolución el presupuesto de la pena, ni tampoco cuál pueda ser el gravamen que le ha causado la sentencia al optar por una solución, incompatibilidad final entre pena e indemnización de daños y perjuicios y limitación del importe de la pena por aplicación del principio de congruencia, que en definitiva acaba favoreciendo a la propia parte recurrente.

   NOVENO .- El motivo séptimo , fundado en infracción del art. 1101 CC , impugna la sentencia recurrida, hasta donde permite entender el alegato de la parte recurrente, por haberla condenado al pago de una cantidad pese a la falta de perjuicio alguno "en cuanto a los gastos generados" , pero ha de ser desestimado porque omite cualquier consideración sobre la persistencia en el uso de los signos distintivos, como si esto fuese irrelevante cuando precisamente constituía el presupuesto de la penalización y constituye en sí uno de los elementos esenciales de la franquicia, y además contradice abiertamente los hechos probados, ya que la sentencia recurrida da por probado que los signos distintivos seguían utilizándose en el establecimiento de la hoy recurrente "todavía el 2 de diciembre de 2005 " y, sin embargo, en el desarrollo argumental del motivo se alega que "en modo alguno resulta acreditado que a fecha de diciembre de 2005 la demandante estuviera utilizando los signos distintivos" , cayendo así la recurrente, una vez más, en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

   DÉCIMO . El motivo octavo y último , fundado en infracción de los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1287 , 1288 y 1289 CC , ha de ser desestimado a partir de su propia formulación, que desconoce por completo la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos para poder impugnar en casación la interpretación de los contratos y, en particular, la que considera inadmisible el motivo que con este fin cite masivamente todos los artículos del Código Civil sobre interpretación de los contratos ( SSTS 19-12-02 , 16-9-02 , 8-2-01 y 2-3-00 entre otras muchas).

   Por lo demás, lo que materialmente plantea el motivo es lo mismo que lo planteado en el motivo quinto, es decir, más una cuestión de valoración probatoria documental de las dos cartas de 20 de febrero de 2002 que de interpretación de cualquiera de los contratos litigiosos, por lo que, para corroborar su desestimación, basta con remitirse a lo ya razonado al desestimar ese otro motivo del recurso.

   UNDÉCIMO .- Conforme a los arts. 476 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante-reconvenida GRAN PERCA S.L. contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2008 por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 150/08 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.