STS 82/2012, 16 de Febrero de 2012
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2012:1180 |
| Número de Recurso | 1146/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 82/2012 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1146/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Teofilo , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 55/2010 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 1093/2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Teofilo , representado por la Procuradora Dª Cristina Gramage López; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, incoó Diligencia Previas con el nº 1093/2010 en cuya causa la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 31 de marzo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teofilo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con multa de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS , (240 ) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO .- Se declara expresamente probado que el acusado Teofilo , carente de antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 26 de febrero de 2010, hallándose en la Ronda Universidad de Barcelona junto con otra persona no identificada, entregó, a cambio de 120 euros, dos papelinas que contenían la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,458 y 0,431 gramos respectivamente y una riqueza del 13,37% a un joven francés Juan Pedro acompañado de un segundo joven.
El gramo de cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito.
El acusado fue detenido por una dotación policial que el ocupó solo 70 euros de los obtenidos por la venta referida, y el resto del dinero fue entregado por el acusado a su acompañante que logró huir."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Teofilo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29 de abril de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de mayo de 2011, la Procuradora Dña. Cristina Gramage López, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 368, apartado segundo CP .
Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1, en relación con el art. 66.1.6º CP en cuanto a la determinación correcta de las penas .
Tercero .- Por infracción de precepto constitucional , conforme al art 852 LECr , 5.4 LOPJ , en relación con el art 52.1 y 2 y 72 CP y el art 24.1 CE , por vulneración de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad, en relación con la individualización de las penas y concretamente con la pena de multa.
Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art 368 CP , por incorrecta aplicación de la pena de multa.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18 de octubre de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó los motivos Tercero y Cuarto, e interesó la inadmisión de todos los motivos restantes del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 23 de enero de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 9/02/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art . 368 , apartado segundo CP .
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Entiende el recurrente que debe considerarse la atipicidad de los hechos en base al principio de insignificancia , ya que en el caso nos encontramos con dos papelinas de escasa entidad que al aplicar el porcentaje de pureza, reducido con el coeficiente de variación a la cantidad de cocaína neta habida en cada bolsita da como cantidad de principio activo 00591 y 00556, lo que es sólo ligeramente superior al mínimo psicoactivo señalado en 0050 grs por la jurisprudencia, se carece de antijuricidad material, no existiendo riesgo alguno para el bien jurídico protegido.
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Como estableciera esta Sala en diversas resoluciones, como el Auto de fecha 1 de abril de 2004: "Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión.
A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera más allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo.
No debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan ciertas divisiones de las dosis usuales de consumo, para conseguir el efecto pretendido con dos o tres. También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, a requerimiento del Pleno no jurisdiccional de esta Sala y mantenidas en el acuerdo de 3-2-05.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
- heroína .......................0,66 miligramos
- cocaína ..................... 50 miligramos ó 0,005 gramos
- cannabis ................... 10 miligramos
- M.D.M.A. ................. 20 miligramos
Consecuentemente, rebasándose en el caso de autos la indicada dosis mínima psicoactiva, que de no alcanzarse, verdaderamente determinaría la atipicidad del hecho, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1, en relación con el art. 66.1.6º CP , en cuanto a la determinación correcta de las penas .
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Se cuestiona lo dicho en el fundamento jurídico cuarto, sobre que "no procede la aplicación de la pena mínima, reservada para aquellas conductas en las que concurra alguna circunstancia atenuante o en los casos de conformidad, que no es el presente...". Y considera el recurrente que la insignificancia de la cantidad aprehendida, así como su pureza, próxima al mínimo psicoactivo, hace aplicable al caso del párrafo segundo del art 368.2, con la rebaja en grado de la pena y la imposición en su extensión mínima, es decir, un año y seis meses de prisión.
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La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero, entendió que debía aplicarse el subtipo atenuado del art 368.2 CP , indicando que: "Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines de la aplicación, también solicitada por la defensa del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.
La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-"
Además, sigue diciendo que: "En el presente caso a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente vendida que consta en el relato de hechos probados, la escasa entidad del hecho y las circunstancias del autor -carece de antecedentes penales, no portaba más cantidad de sustancia cuando fue detenido, tiene permiso de residencia en España -, se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes referidos para su aplicación."
Y , ciertamente, la prevista rebaja en grado de la pena privativa de libertad, fue llevada a cabo por los jueces a quibus , quienes indicaron en su fundamento jurídico cuarto que: "conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de la extensión de un año y seis meses a tres años de prisión, tras rebajar un grado la pena de tres a seis años de prisión del art. 368 CP , imponiendo la DOS AÑOS de prisión. No procede la mínima solicitada por la defensa reservada para aquellas conductas en las que concurra alguna circunstancia atenuante o en los casos de conformidad que no es el presente caso."
Los últimos extremos de la argumentación no son plenamente compartibles, en cuanto que la regla 6ª del art 66.1 CP que dice aplicar el tribunal de instancia, lo que prescribe es que , en el supuesto que prevé, se aplicará la pena " en la extensión que se estime adecuada ,en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho." Pero aún así ,las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho, que se describen en la narración fáctica, tratándose de más de una papelina las vendidas, tampoco aconsejan la imposición de la pena, ya degradada, en su extremo mínimo, tal como se solicita.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
El t ercer motivo se apoya en infracción de precepto constitucional , conforme al art 852 LECr , 5.4 LOPJ , en relación con el art 52.1 y 2 y 72 CP y el art 24.1 CE , por vulneración de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad, en relación con la individualización de las penas y concretamente con la pena de multa. Y el cuarto motivo se basa también en infracción de ley, por aplicación indebida del art 368 CP , por incorrecta aplicación de la pena de multa.
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Así se denuncia, en primer lugar, que la pena de multa ha sido fijada en 240 euros , sin razonamiento alguno ( art 72 CP ), ni conocimiento del estado económico del acusado ( art 52 CP ), en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, donde se dice que "se fija de acuerdo con la solicitud del Ministerio Fiscal, conforme al criterio del valor de la droga en el mercado ilícito". Lo cual no se corresponde con el hecho probado donde se dice que la cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito.
Y, en segundo lugar, para el recurrente, según el criterio expresado por la sala de instancia, la multa debería ascender a algo menos de 60 euros, dado el bajo peso neto de ambas papelinas y la aplicación del subtipo atenuado que supone la rebaja en grado de la pena.
Así como que, subsidiariamente, para el caso de considerarse que el precio de la droga en el mercado ilícito fue de 120 euros, pues así se declaró probado, la multa, de acuerdo con el aplicado art 368.2 CP , debería ser rebajada también en grado, fijándose en 120 euros.
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Hay que reconocer la razón del recurrente, que es apoyado por el Ministerio Fiscal. En efecto, como señala la sentencia de esta Sala de 13-7-09 , en caso de penas conjuntas, si se aumentan o rebajan lo hacen todas ellas, esto es, la penalidad prevista en el precepto abarca a todas las individuales sanciones asociadas al tipo penal. Dentro de cada marco penológico las penas pueden moverse del modo que las partes tengan por conveniente, pero si se suben o bajan no pueden hacerlo unas sí y otras no, manteniendo distintos niveles de gravedad. Cuando se sube o baja la pena en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimétricas encierran como en un compartimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad (véase por todas S.T.S. nº 591/2003 de 15-abril ).
El criterio del Art. 70 C. Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad, las penas posibles que integran la nueva penalidad debían descender en gravedad en los términos estrictos previstos en el artículo mencionado.
El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2007, prevé una particular forma de elevar la pena de multa en relación a los arts. 369 y 370 C. Penal y que en evitación de ciertas contradicciones se optó por un criterio especial, pero respecto al descenso o rebaja de la pena de multa proporcional las reglas vigentes son las del mentado Art. 70 C. Penal .
Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados, rebajándose la pena de multa impuesta en la medida que se precisará en segunda sentencia.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Teofilo , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.
Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en las Diligencias Previas número 1093/2010 , tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento tercero de nuestra sentencia rescindente, está incorrectamente determinado el importe de la multa , prevista en los arts 368 y 377 CP , al imponerse en la cuantía de 240 euros, es decir en el duplo de la cantidad, de 120 euros, recibida a cambio de las papelinas entregadas, a pesar de la rebaja en un grado de las penas, efectuada en virtud de la aplicación del párrafo segundo del art 368 del vigente CP . Por tanto siendo el valor de la droga vendida el de 240 euros , en la mitad esta cantidad, 120 euros , habrá de fijarse la multa -tal como subsidiariamente propone el propio recurrente-, en vez de la señalada, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a D. Teofilo a la pena de multa de 120 euros , con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Canarias 141/2021, 3 de Diciembre de 2021
...que se dedica a criticar la motivación de la Sentencia por no imponer la pena mínima. Efectivamente, la jurisprudencia así lo requiere ( STS 16-2-12) pero, contra lo que afirma el apelante, la Sentencia sí que se ha motivado el alza de la pena. En primer lugar, por la edad de la víctima, p......
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SAP Las Palmas 60/2014, 19 de Noviembre de 2014
...-)." En todo caso conviene igualmente recordar las matizaciones que se hacen a esta posibilidad, señalándose al efecto - STS 82/2012, de 16 de febrero - que "Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante,......
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