AAP Barcelona 48/2006, 6 de Febrero de 2006

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:APB:2006:2171A
Número de Recurso841/2005
ProcedimientoIncidente
Número de Resolución48/2006
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2006
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 841/05-2ª

PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL CONCURSO DE ACREEDORES

Nº 50/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

AUTO Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil seis.

Vistos ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de medidas cautelares dentro del concurso de acreedores voluntario de la sociedad ESTAMPATS MONTURIOL, S.L., número 50/2005 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la administración concursal contra el administrador de la sociedad concursada Lucas , representada por el procurador Carlos Badía Martínez. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Lucas contra el auto que acuerda el embargo de sus bienes para cubrir la suma de 415.080 euros, dictado el día 10 de junio de 2005.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: "Acuerdo embargo de los bienes y derechos de D. Lucas para cubrir la suma de 415.080 euros. Se acuerda el embargo de las cuentas corrientes que tenga a su nombre, apercibiéndole que cualquier disposición a partir de la fecha de esta resolución puede considerarse nula y puede generar responsabilidades criminales. Procédase a averiguar su patrimonio".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lucas , que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y fallo para el día 25 de enero de 2006.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Planteamiento de la controversia en esta alzada

El auto recurrido acuerda el embargo preventivo de los bienes del administrador de la sociedad concursada, al apreciar la existencia de indicios suficientes de que el concurso se calificará culpable en atención a dos motivos: el primero, que en la relación de acreedores aportada con la solicitud de concurso se omitieron los créditos de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública, que en total suman 51.645,23 euros, algo menos del 25% total del pasivo, lo que constituye el tipo previsto en el art. 164.2.2º LC; y, el segundo, que el deudor había dejado de pagar cinco cuotas mensuales de la Seguridad social y, concurriendo un hecho externo revelador de la insolvencia (art. 2.4.4º LC), dejó de cumplir con el deber de promover el concurso en el plazo de dos meses (art. 5 LC). El embargo se acuerda para cubrir la suma de 415.080 euros que es, a juicio del informe de la administración concursal, la diferencia entre el activo (46.020'52 euros) y el pasivo (461.100'75 euros).

El administrador de la sociedad concursada, Lucas , recurre en apelación el auto de embargo, por las siguientes razones: 1º la omisión de los créditos de la Seguridad Social y de la Hacienda Tributaria responde a un simple error material, y no a una ocultación de datos, pues estas deudas aparecen reflejadas en la documentación contable también aportada con la solicitud de concurso; 2º porque no debería aplicarse con tanto rigor la exigencia del art. 5 LC (dirigida al deudor común para que solicite su concurso dentro de los dos meses siguientes a que conociera o debiera conocer la situación de insolvencia), en el caso de un pequeño empresario y en los primeros meses de aplicación de la Ley, en que es menos conocida; 3º que para determinar la diferencia entre el activo y el pasivo se ha tomado por referencia la situación contable en el momento de emitir el informe y no al tiempo de presentarse la solicitud de concurso, y en concreto no deberían tenerse en cuenta los créditos contra la masa, lo que reduce el pasivo a 233.452,02 euros; y 4º de esta cantidad debería descontarse el crédito de 70.000 euros que el administrador demandado tiene frente a la sociedad concursada.

SEGUNDO: Alcance del enjuiciamiento para el embargo de los bienes del administrador de la sociedad concursada

La medida cautelar de embargo preventivo de los bienes del administrador de la sociedad concursada -prevista en el art. 48.3 LC- es accesoria de la pretensión principal que deberá ejercitarse en la sección de calificación, cuando proceda la calificación culpable del concurso de una persona jurídica, de condena de dicho administrador de la sociedad -de derecho o de hecho- o de quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación (art. 172.3 LC).

Es cierto que, como argumenta el auto recurrido, esta medida cautelar goza de una regulación específica en el art. 48.3 LC, que la singulariza frente al régimen general de las medidas cautelares previstas en los arts. 722 y ss. LEC, pero también lo es que la regulación específica es insuficiente y que debe ser integrada con el referido régimen general -especialmente con el art. 728 LEC- e interpretada de forma sistemática con las normas que regulan la calificación concursal (art. 163 y ss. LC).

Una de las peculiaridades de esta medida cautelar es que puede ser apreciada de oficio por el Juez o a instancia del administrador concursal, como ocurrió en el caso enjuiciado. Otra se refiere al momento de su adopción, pues no es preciso esperar al informe de la calificación del concurso del art. 169.1 LC y ni siquiera a la apertura de la sección de calificación (arts. 163 y 167 LC), si no que puede ser acordada desde la misma declaración de concurso. Además, se exime de la obligación de aportar caución a la administración concursal, sin perjuicio de que el embargo pueda ser sustituido, a solicitud del interesado, por un aval de entidad de crédito (art. 48.3 LC).

Estas especialidades no empecen a la referida relación de accesoriedad del embargo respecto de la acción principal de responsabilidad de los administradores (o liquidadores) por los créditos no satisfechos con la liquidación, ni a que, en función de ello, deban cumplirse los requisitos generales del fumus boni iuris y el periculum in mora, analizados siempre en relación con dicha acción principal.

De este modo, el embargo puede adoptarse desde que surge la apariencia de responsabilidad de los administradores o liquidadores, que presupone también la previsión de que se optará por la liquidación y que ésta resultará insuficiente para el pago de los créditos. El peligro por la demora procesal incluirá la urgencia en adoptar esta medida antes incluso de la apertura de la calificación, en atención al riesgo de inefectividad de la hipotética sentencia condenatoria como consecuencia de la dilación propia de la tramitación de la fase común del concurso y del incidente de calificación, por lo que estará en función de la solvencia patrimonial del administrador.

Lo que resulta más conflictivo, como se pone de relieve en el presente caso, es la apreciación del requisito de la apariencia de buen derecho, pues ello exige ineludiblemente especificar la naturaleza de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC.

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