STS 106/2012, 22 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, instruyó Sumario nº 2/08, seguido por delito de homicidio, robo con violencia, tráfico de armas y daños, contra María Cristina , Edemiro , Alvaro , Carlota , Valentina , Hilario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, que con fecha 27 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que " Narciso , casado y de cincuenta años de edad, se dedicaba a la compraventa de joyas realizando su actividad, al menos en parte, mediante la venta directa en diferentes pueblos de Toledo entre los que se encontraba El Casar de Escalona.- Para dar servicio a sus clientes Narciso se desplazaba a las distintas localidades mediante rutas preestablecidas, en días concretos. A la localidad de El Casar de Escalona llegaba los jueves y a primeras horas de la tarde, en la ruta que realizaba por las localidades de Almorox, Casarrubios del Monte, Hormigos, Quismondo, Santa Cruz del Retamar y Valmojado.- En esta localidad entre sus clientes estaba Margarita que regentaba un chiringuito situado en el paraje Camino Cañada Real, lugar al que, al menos en temporada de verano, se desplazaba Narciso para el cobro de los diferentes plazos de las piezas de joyería que Margarita le adquiría. A dicho lugar llegaba siempre hacia las cuatro de la tarde.- El acusado Alvaro , nacido el 27 de enero de 1980, ejecutoriamente condenando en sentencia de 29 de mayo de 2001, firme el mismo día, por delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor, junto con su familia, entre las que se encontraban las también acusadas, Carlota , nacida el 16 de diciembre de 1962, sin antecedentes penales, madre de Alvaro , y Valentina , nacida el 6 de marzo de 1986, sin antecedentes penales, su esposa, venían pasando sus vacaciones desde hacía años en la citada población de El Casar de Escalona, en donde la familia posee una vivienda en la parcela número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 .- Asimismo mantenían una relación de amistad con Margarita por lo que todos ellos tenían perfecto conocimiento de los días y horas en los que Narciso llegaba a la localidad.- Teniendo ese conocimiento el acusado Alvaro se puso de acuerdo con el acusado Edemiro , nacido el 22 de junio de 1971, ejecutoriamente condenando en sentencia de 30 de septiembre de 2005, firme se mismo día, por delito de robo o hurto de uso a la pena de siete meses multa, y a la sazón tío suyo, y con Franco , hoy fallecido, y esposo de la acusada María Cristina , nacida el 18 de diciembre de 1971, ejecutoriamente condenada en sentencia de 21 de diciembre de 2007 por delito de hurto a la pena de seis meses y veinte días multa, para apoderarse de cuanto de valor pudiera llevar Narciso en alguna de las ocasiones en las que llegaba a El Casar.- En ejecución de dicho plan Franco llegó a la localidad de El Casar de Escalona en la mañana del día siete de junio, desplazándose a bordo del vehículo de su propiedad marca Alfa Romeo, modelo 159, de color crema metalizado, que presentaba un golpe en el frontal lo que hacía que el capó presentara una elevación, estando junto con Alvaro y Edemiro coincidiendo con ellos el acusado Hilario , nacido el 6 de septiembre de 1974, sin antecedentes penales.- Hacia las cuatro de la tarde, conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Audi, modelo A6, con matrícula ....-HJR , Narciso llegó al chiringuito, en donde se encontraban Alvaro , Carlota y Valentina , habiéndose ya marchado Edemiro , que había estado con ellos y tras cobrar a Margarita , y estar unos minutos con ella hablando, se marchó tomando el Camino de la cañada Real.- Al llegar a la confluencia de dicha vía con uno de los caminos que partiendo de ella se dirigen hacia las fincas fue abordado por Franco y Edemiro , portando uno de ellos, pero con pleno conocimiento por parte del otro, un arma de fuego corta, de marca, modelo y número de serie desconocidos, apta para disparar proyectiles de nueve mm. que estaba cargada, logrando, bajo la conminación del arma, que detuviera el vehículo subiendo, el que portaba el arma, al asiento del acompañante. Una vez en él exigió a Narciso que le hiciera entrega del muestrario de joyas y de cuanto de valor tuviera, a lo que se negó esté, por lo que le colocó el cañón del arma en la mejilla derecha, lo que le produjo una erosión, en forma de S, retirando el arma para colocarla más baja, pero apuntando al cuerpo de Narciso , momento en el que éste sujetó el cañón con la mano derecha, ante lo que el portador de la pistola realizó un disparo, percutiendo un proyectil que atravesó la palma de la mano de Narciso , salió por la muñeca, penetró por el abdomen, atravesando piel, y musculatura anterior, hasta llegar al peritoneo en la fosa iliaca derecha, que también atraviesa, meso colon sigmoideo recto, salió de la cavidad peritoneal, rompiendo ramas arteriales de la iliaca izquierda impactando en psoas iliaco izquierdo, penetrando de nuevo en la cavidad peritoneal alojándose en el hipocondrio izquierdo. Ello provocó una hemorragia por la rotura de ramas de la arteria iliaca, que produjo la muerte de Narciso por shock hipovolémico.- A continuación Franco y Edemiro se apoderaron del muestrario de joyas, que tenía un valor aproximado de sesenta mil euros, de unos dos mil euros que llevaba en metálico el fallecido, y del vehículo. Seguidamente conduciendo uno de ellos el Audi y el otro el Alfa Romeo se marcharon de El Casar de Escalona a gran velocidad.- Mediante auto de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho el Juzgado de Instrucción número Uno de los Torrijos acordó la entrada y registro en el domicilio sito en el número NUM001 piso NUM002 NUM003 de la CALLE000 de Madrid, en donde residía Edemiro , hallándose en su interior dos pendientes dorados de aro con incrustaciones de piedras verdes, dos pendientes de aro dorados y un par de pendientes dorados que eran portados por Narciso en el muestrario que le fue sustraído en El Casar de Escalona.- El vehículo Audi A6, valorado en diecinueve quinientos sesenta euros, fue destruido por acción del fuego el día nueve de junio en el paraje Camino Cubatilla, zona laguna madre, en término municipal de Arganda del Rey". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Edemiro , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y como autor de un delito de homicidio, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena así como al pago de dos veinteavas partes de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alvaro , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de una veinteava parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.- Y en orden a la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a los herederos de Narciso con la cantidad de setenta y nueve mil quinientos sesenta euros, por los efectos y vehículo sustraídos y, además, Edemiro con la cantidad de ciento cincuenta mil euros por la muerte de Fausto .- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Carlota , Valentina , Hilario y María Cristina , de los hechos que de que venían acusados en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las diecisiete veinteavas partes restantes de las costas.- Para el cumplimiento de las penas de prisión abónese a todo el tiempo que Edemiro y Alvaro han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Edemiro , Trinidad , Encarnacion y Narciso , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849 nº 1º LECriminal .

La representación de Edemiro formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Trinidad , Encarnacion y Narciso , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849 nº 1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Febrero de 2012.

La sentencia de 27 de Diciembre de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Toledo , condenó a Edemiro como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas y de un delito de homicidio a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia.

En síntesis , los hechos se refieren a que el recurrente condenado, Edemiro , en unión del fallecido Franco , conocedores de que Narciso , que se dedicaba a la compraventa de joyas, a cuyo fin visitaba en días convenidos diversos pueblos de Toledo, entre ellos el Casar de Escalona, con conocimiento de que iba a visitar esta última localidad y con la información que a tal efecto les facilitó Alvaro , también condenado en la sentencia, pero cuyo recurso resultó desierto por auto de la Sala de 6 de Julio de 2011, con la finalidad de apoderarse de los muestrarios y dinero que llevase el día 7 de Junio, le abordaron ambos, Edemiro y Franco , en un punto determinado donde sabían que iba a pasar Narciso con su coche, y portando uno de ellos, sin concretar, un arma de fuego corta con conocimiento del otro.

Bajo la conminación del arma indicada, de la que se ignora todo dato, le obligaron a que detuviera su vehículo, subiendo al mismo el que llevaba el arma de fuego que se sentó en el asiento del copiloto, exigiéndole la entrega del muestrario de joyas y cuanto dinero llevase, colocándole el cañón del arma en la mejilla derecha, para seguidamente colocarla en un plano más inferior pero apuntando al cuerpo de Narciso , momento en el que éste sujetó el cañón con la mano derecha, al tiempo que el portador del arma efectuó un disparo que atravesó la palma de la mano de Narciso , saliendo por la muñeca y atravesando el abdomen, atravesando el peritoneo en la fosa ilíaca derecha, siguiendo con el recorrido por el interior del cuerpo recogido en el factum . Ello le provocó una hemorragia por la rotura de las ramas de la arteria ilíaca, lo que le produjo la muerte.

Seguidamente, se apoderaron ambos del muestrario de joyas valorado en sesenta mil euros, así como los dos mil euros en metálico, llevándose también el vehículo que conducía el fallecido --Audi A-6--, que condujo uno de ellos, en tanto que el otro, lo hacía en el vehículo Alfa Romeo en el que previamente habían llegado los dos a dicho lugar. El vehículo Audi A-6 fue encontrado destruido por el fuego el día 9 de Junio.

Asimismo, el 21 de Enero de 2008 en el transcurso de un registro domiciliario se le ocuparon en la casa de Edemiro diversas joyas que pertenecían al muestrario de joyas que llevaba el fallecido.

Se han formalizado tres recursos independientes y autónomos , uno por parte del condenado, Edemiro , otro por el Ministerio Fiscal y un tercero por la representación de la Acusación Particular.

Pasamos al estudio individualizado de cada uno de ellos.

Segundo.- Recurso de Edemiro .

Su recurso está formalizado por un motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia .

Se fundamenta la tesis del recurrente de ausencia de prueba suficiente al entender que si bien no se duda de la buena fe del testigo protegido número 1, pudo equivocarse en las palabras que oyó por haber sido pronunciadas en un establecimiento público, con ruido y tras una pared.

Igualmente considera que las manifestaciones del testigo protegido número 2, nada aportan sobre la participación en los hechos del recurrente pues se refirió a la conducta del coprocesado Alvaro .

En cuanto al reconocimiento efectuado por Dª Trinidad de tres joyas halladas en el domicilio del recurrente como integrantes del muestrario que portaba su difunto marido, tampoco puede considerarse prueba concluyente puesto que no son piezas exclusivas y, en consecuencia, podrían haberse adquirido en otra joyería.

Asimismo se considera que no es concluyente que el acusado hubiera coincidido ese día con el fallecido Franco .

Finalmente, el recurrente resta eficacia incriminatoria a la conversación mantenida por el recurrente y Dª María Cristina , esposa de Franco porque en el momento en que se produce ya era conocido en el pueblo de que la policía sospechaba de que había participado en el robo.

Antes de analizar la respuesta de la Audiencia para justificar su decisión, debemos recordar la doctrina de la Sala en relación al ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse violado el derecho a la presunción de inocencia , y, en relación a ello el control casacional cuando la prueba tenida en cuenta es de naturaleza indiciaria.

En relación al derecho a la presunción de inocencia y al ámbito del control que debe efectuarse en sede casacional cuando se alega su vulneración hay que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar , si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar , si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar , si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente , si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador -- SSTS 898/2006 , 508/2007 y 609/2007 , entre las más recientes--.

En síntesis , reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada -- STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa . Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige .... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo...." .

Y es que el debate entre prueba directa o indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso . La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos -- datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable...." . SSTEDH de 18 de Enero 1978 , 27 de Junio 2000 , 10 de Abril 2001 , 8 de Abril 2004 . De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81 , 45/97 , 81/98 , 85/99 , 135/2003 , 263/2005 ó 117/2007 , y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007 , 2/2009 , 43/2009 , 226/2009 ; 400/2009 ; 418/2009 ; 104/2010 ; 395/2010 ; 557/2010 ; 694/2010 y 835/2010 .

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I , y 28 de Enero de 2002 de la Sala II , reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases :

1. Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

2. Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica.

3. Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

   Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados , o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia y suficiencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control a efectuar en esta sede casacional debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción de instancia, sin entrar a examinar otras posibles inferencias. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada, sin ponderar la posibilidad de otras inferencias distintas.

   De acuerdo con la doctrina expuesta pasamos al estudio de la denuncia efectuada.

   Tercero.- La sentencia enumera y valora los indicios tenidos en cuenta para arribar a la conclusión condenatoria de que el recurrente fue el autor de la muerte de Narciso en el f.jdco. tercero de la sentencia sometida al presente control casacional.

   Los hechos tenidos en cuenta fueron los siguientes :

1. La declaración del testigo protegido nº 1 que declaró que estando en el restaurante "La Paloma" oyó como Edemiro le decía a Alvaro "cuando venga el del oro me llamas". A consignar que dicho testigo no vio la conversación de dichas personas, solo la oyó cuando él estaba en el servicio de caballeros y ellos en el de señoras. Que el testigo conocía a Alvaro y a Edemiro y les había oído hablar en varias ocasiones y por eso los identificó por el timbre de voz.

2. La declaración del testigo protegido nº 2 . Este testigo declaró que el propio Alvaro le pidió información acerca de las personas que se dedicaban al negocio de joyería y que su tío Edemiro --el recurrente-- le había comentado que tenía preparado "un plan" para el día siguiente a un joyero, "que se lo iba a hacer", "que su tío era una máquina".

3. El hallazgo de varias piezas de joyería en el domicilio de Edemiro , las que fueron identificadas por la esposa del fallecido como pertenecientes al muestrario que llevaba su marido.

4. Que tanto Edemiro como Alvaro reconocieron que el día de los hechos, por la mañana, el fallecido, Franco , que vive en Madrid, estuvo con ellos en el Casar de Escalona .

5. La conversación que Edemiro tuvo con María Cristina , esposa de Franco , en el sentido de que estaban buscando a Edemiro en relación con la muerte de Narciso . Ambos reconocieron tal conversación y en concreto, la expresión que se utilizó entre ambos para referirse a los hechos fue la de "marras de Toledo" .

   La Sala sentenciadora, razona que en relación a la declaración de los dos testigos, no hay datos o sospechas que hagan dudar de la veracidad de lo narrado por ellos, y si bien reconoce que puede ser débil el testimonio del primer testigo, estima de fuerte potencia acreditativa la conversación de Alvaro con el segundo testigo antes reflejado, que, con razón le hace decir a la Sala que toda vez que Alvaro habla con el testigo nº 2, porque ambos se conocían, la concesión del estatuto de testigo protegido fue superflua.

   Por lo que se refiere al hallazgo de joyas en el domicilio de Edemiro , se dice en la sentencia que la esposa reconoció sin dudas tres piezas, y por otra parte, el Tribunal valoró también la insuficiencia del descargo facilitado por el recurrente en la medida que no supo decir ni donde las había comprado para regalárselas a su esposa, ni menos, disponía de documento alguno acreditativo de tal compra.

   Igualmente, en relación al encuentro de Franco con Edemiro y Alvaro , partiendo de que se trata de un hecho reconocido por los dos últimos, el Tribunal rechaza la explicación de que tal presencia el día de autos en el Casar fuese para arreglar el coche de Franco porque tenía un golpe y se calentaba. Al respecto razona la sentencia el sin sentido de tal desplazamiento, pues si se calentaba el agua del motor carece de toda lógica que en esas condiciones se conduzca el vehículo desde Madrid hasta el Casar de Escalona en la provincia de Toledo.

   En este control casacional verificamos que sin perjuicio de reconocer el distinto grado de convicción que ofrecen los indicios valorados, todos ellos tienen potencia acreditativa, siendo, en opinión de la Sala, relevantes tanto la declaración del testigo nº 2 como el hecho indubitado de que el fallecido estuvo el día de autos en el Casar de Escalona, y enlazado con ello que fueron dos personas las que ejecutaron el hecho, porque tras el mismo, cada uno huyó en un vehículo, uno de ellos en el de la víctima --A- 6--, y el otro en el Alfa Romeo en el que ambos habían acudido al punto previsto para abordar a Narciso . También aporta elementos incriminatorios el hallazgo de joyas en el registro del domicilio del recurrente aunque las mismas se ocuparon en Enero de 2008, varios meses después de la ocurrencia de los hechos --7 de Junio de 2007--, máxime por no haber dado explicación mínimamente plausible de su posesión ilícita, y también es relevante la conversación entre María Cristina y Edemiro .

   Con el examen efectuado por esta Sala, hemos comprobado la rigurosidad del razonamiento del Tribunal a quo que partiendo de los datos enlazados y no desvirtuados a que se ha hecho referencia, llegó a través de un juicio de inferencia explicitado en la sentencia a la conclusión condenatoria, a la que se arriba tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia pues es claro y patente el enlace preciso y directo entre los datos valorados y la conclusión .

   En efecto, desde el canon de la lógica o de la cohesión interna porque los datos indiciarios valorados conducen directa y claramente, con toda normalidad a la conclusión de que el recurrente Edemiro es el autor de la muerte de Narciso , y desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente porque tal conclusión no es débil, abierta o imprecisa, sino cerrada y concreta, de suerte que se llega al nivel o canon de certeza propio de toda resolución judicial condenatoria de "certeza más allá de toda duda razonable", de acuerdo con la consolidada doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala.

   La conclusión del estudio efectuado en esta sede casacional es que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo rigen, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal .

   Aparece formalizado a través de tres motivos .

   El motivo primero , al amparo del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el delito de asesinato --y no de homicidio como se califica en la sentencia la muerte de Narciso --, por concurrir la nota de la alevosía como circunstancia que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato.

   La sentencia de instancia en el f.jdco. segundo de la sentencia, --págs. 18 y 19--, después de referirse a la doctrina de esta Sala sobre la concurrencia de la alevosía, la excluye en el presente caso con el siguiente razonamiento:

   "Según resulta del informe pericial de autopsia, tanto el que se aportó en la fase de instrucción cuanto el ratificado en el plenario. Narciso recibe el disparo estando sentado al volante de su vehículo, desde el lado derecho, por tanto el autor del mismo estaba sentado en el asiento del acompañante, y lo recibe primero en la mano, que es atravesada, para luego introducirse en la fosa ilíaca. En tal secuencia de hechos es evidente primero que quien llegó a sentarse lo hizo tras lograr que Narciso detuviera el vehículo y le permitiera el acceso al interior, lo que solo se explicaría porque tenía ya el arma esgrimida contra el fallecido y bajo amenaza de ella lo consigue. Luego porque Narciso puso la mano en la pistola, a buen seguro tratando de resistirse apartando el arma cuando no intentando arrebatársela. Y en tercer lugar porque además de tales lesiones Narciso presentaba una contusión en forma de S en la mejilla derecha producida por presión contra un objeto, que no puede ser otra cosa, pro la zona en donde se encuentra y la forma que presenta, que el cañón de la pistola.

   Es evidente que el disparo no se produce de forma sorpresiva, sin dar ocasión de defenderse, sino que se produce tras llevar a cabo varias acciones que se van sucediendo y siempre teniendo Narciso el arma a la vista, incluso con una acción defensiva por parte del mismo".

   No comparte la Sala la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia , quien, en definitiva, niega la alevosía porque la presencia intimidatoria del arma ya fue percibida por la víctima e incluso intentó una acción defensiva por lo que --en la tesis de la sentencia-- no se estaría en la alevosía sorpresiva caracterizada por lo imaginado del ataque, ni en la proditoria o traicionera, ni tampoco la alevosía por desvalimiento o desamparo .

   En definitiva, estima el Tribunal sentenciador que como la víctima fue intimidada desde el principio por la pistola que llevaba el portador que, recuérdese, se introdujo en el vehículo de Narciso , sentándose en el asiento del copiloto e incluso intentó una defensa mínima --que bien pudiera calificarse de pasiva-- ello impediría la aplicación de la alevosía.

   Sin embargo es reiterada la doctrina de la Sala que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima , entendiendo por ello la que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por el hecho de agarrar la pistola por el cañón --véase factum -- momento en el que disparó el portador del arma, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él . En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de Abril . Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de Noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de Diciembre , y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para el agresor.

   Y hay que recordar que en el caso de autos el agresor utilizó una pistola sobre cuya capacidad occisiva es ocioso argumentar. Enlazado con ello hay que retener la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la utilización de un arma de fuego por el agresor frente a la víctima inerme, ordinariamente debe calificarse como ataque alevoso . SSTS 815/2006 de 15 de Junio ; 848/2007 de 31 de Octubre y 892/2007 de 29 de Octubre .

   En el presente caso se utiliza un arma de fuego y la defensa de la víctima fue meramente pasiva e ineficaz, tendente a evitar el disparo sobre su cuerpo, sin que ello supusiese ni mínimamente un riesgo para la acción del agresor.

   Como conclusión de todo lo razonado, y desde el respeto a los hechos probados, presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, debe prosperar el motivo formalizado y declarar que concurrió la alevosía, con la consecuencia de calificar la muerte de Narciso como constitutiva de un asesinato con las consecuencias punitivas correspondiente que se determinarán en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo .

   La estimación del motivo, hace innecesario el estudio del segundo motivo dada la naturaleza subsidiaria que tenía en caso de rechazo del motivo primero.

   El motivo tercero , solicita la existencia del delito de tenencia ilícita de armas al recurrente Edemiro .

   En síntesis, se dice que acreditado que uno de los autores de la muerte llevaba la pistola con la que se causó la muerte de Narciso , dicha tenencia de armas debe extenderse a todos los que se beneficiaron de la superioridad que otorga el uso de la misma.

   La sentencia al respecto nos dice lo siguiente en el f.jdco. tercero, pág. 25:

   "No sucede lo mismo con Edemiro , respecto del cual el uso del arma de fuego se le puede imputar. Es cierto que no está probado si era el o Franco quien la llevaba pero en todo caso al ser un elemento objetivo se comunica a quien teniendo conocimiento de su uso toma parte en el robo. La sentencia 607/2004 de 7 de Mayo , recogiendo doctrina anterior, considera que se responde por el uso de armas cuando se tiene conocimiento de que aquel con el que existe el pacto o acuerdo para cometer un delito las porta. En igual sentido se habían manifestado las sentencia de 18 de Noviembre de 1999 , 27 de Mayo de 2000 , 6 de Marzo y 31 de Julio de 2001 ".

   Hay que distinguir la concurrencia de la superioridad que da el uso de una pistola en relación a todos los que intervienen en el hecho delictivo, y la cuestión referente a la tenencia y posesión de la misma, a los efectos del delito de tenencia ilícita de armas que exige una posesión mínima que, obviamente no puede dar lugar a una coautoría simultánea sin renunciar al concepto de posesión civil con una suficiente disponibilidad que exige el tipo penal por lo que procede el rechazo del motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

   Es obvio que en los términos en los que está redactado el factum no se declara la existencia de una co-disposición del arma de fuego por Edemiro , y como el Tribunal sentenciador no sabe quien la llevó, fue correcta la tesis absolutoria para el condenado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- Recurso de la Acusación Particular ejercida por Trinidad , Encarnacion y Narciso .

   Su recurso está formalizado por dos motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denuncia la recurrente como irracional la absolución que en la sentencia de instancia se efectúa de Carlota y Valentina , pues estima la recurrente que en la medida que conocían los horarios del fallecido debieron haber sido condenadas y asimismo para María Cristina , que fue absuelta del delito de encubrimiento.

   En el caso que nos asiste, el Tribunal de instancia, descarta la participación de las acusadas Carlota y Valentina en base a la ausencia de pruebas ya que si bien ambas reconocieron que preguntaron a Margarita cuando venía Narciso , manifestaron que era con la intención de conocer si arreglaba joyas, pero al margen de esa pregunta, no existe otro dato que las vincule con el robo.

   Y en el mismo sentido razona la falta de pruebas para el delito de encubrimiento que se imputa a María Cristina al no existir dato alguno para poder concluir que esta acusada había tenido conocimiento de que Edemiro hubiera participado en el robo o que con la llamada efectuada se hubiera obstaculizado la investigación policial.

   El segundo motivo , por la vía del error iuris y en relación a Edemiro , solicita que sea condenado por asesinato al concurrir la agravante de alevosía.

   Se trata de cuestión ya resuelta en el recurso del Ministerio Fiscal y a lo allí dicho nos remitimos.

   Asimismo reitera la petición de condena para los absueltos en la instancia, en concreto de María Cristina .

   Procede la estimación parcial del recurso en cuanto a la concurrencia de la alevosía.

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, y la condena de las costas del recurso de Edemiro .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación Particular , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, de fecha 27 de Diciembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Edemiro , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, Sumario nº 2/08, seguida por delito de homicidio, robo con violencia, tráfico de armas y daños, contra María Cristina , con DNI núm. NUM004 , hija de Eduardo y de Purificación, nacida en Madrid, el 18 de Diciembre de 1962, y vecina de Madrid, con domicilio en Ctra. San Martín de la Vega Km. 5.500, Poblado el Ventorro, 19, y con antecedentes penales; contra Edemiro , con DNI núm. NUM005 , hijo de Félix y de Mª Carmen, nacido en Madrid, el 22 de Junio de 1971, y con antecedentes penales, y en provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el 23 de Enero de 2008; contra Alvaro , con DNI núm. NUM006 , hijo de Felipe y de Nieves, nacido en Madrid, el 16 de Septiembre de 1981, y con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el 23 de Enero de 2008; contra Carlota , con DNI núm. NUM007 , hija de Agustín y de Antonia, nacida en Olvega (Soria), el 16 de Diciembre de 1962, y vecina de El Casar de Escalona, con domicilio en URBANIZACIÓN001 Parcela nº NUM008 , y sin antecedentes penales; contra Valentina , con DNI núm. NUM009 , hija de Andrés y de María Luisa, nacida en Madrid, el 6 de Marzo de 1986, y vecina de Rivasvacia Madrid, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 , NUM010 - NUM011 , y sin antecedentes penales y contra Hilario , con N.I.E. núm. NUM012 , nacido en Portugal, el 6 de Septiembre de 1974, y vecino de Fuenlabrada (Madrid), con domicilio en CALLE001 nº NUM013 , NUM014 NUM003 , y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el 31 de Mayo de 2006; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. cuarto, y en relación al recurso del Ministerio Fiscal, como consecuencia de la estimación de la agravante de alevosía los hechos enjuiciados en relación a la muerte de Narciso deben de ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato y de conformidad con el art. 138 Cpenal , le imponemos la pena de quince años de prisión, mínimo previsto por la Ley.

Segundo.- Por los mismos razonamientos expuestos en el fundamento anterior, procede igualmente la estimación parcial del recurso formalizado por la Acusación Particular en cuanto a la concurrencia de la agravante de alevosía, con las mismas consecuencias punitivas.