STS 96/2012, 22 de Febrero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:1126 |
| Número de Recurso | 11045/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 96/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pascual , contra auto dictado por la sección primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Francisco Fernández Rosa.
Por la Audiencia Provincial de Bilbao, sección primera, se dictó auto de fecha dieciocho de febrero de dos mil once , que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 30 de junio de 2008, por la que se condenaba a Pascual , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de TRES AÑOS, multa de treinta y seis euros, que equivalen a 6.000 ptas, con dos días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes. SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 se dio traslado al Ministerio Fiscal y al penado a través de su representación procesal, con el resultado que obra en la ejecutoria".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : NO REVISAR la condena impuesta a Pascual en la sentencia dictada en la presente causa".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pascual , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 14.2.D del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 del mismo Texto.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de febrero de 2012.
Por auto de 18 de febrero de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 47/2009 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Pascual en dicho procedimiento mediante sentencia de 30 de junio de 2008 , en virtud de la cual fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas, decretándose al propio tiempo el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por estos hechos para darles el destino legalmente previsto.
Frente al citado auto ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando un único motivo de queja en el que, sobre la base de los arts. 849.2 y 850.1 LECrim y 5.4 LOPJ , viene a denunciar la infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución , que relaciona con el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Considera procedente revisar las penas a las que en su día fue condenado y acomodarlas a la nueva redacción dada al art. 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, en virtud del contenido de las Disposiciones Transitorias de dicha Ley y del art. 2.2 CP .
El argumento que centra su recurso gira en torno a la pertinencia de la revisión aun en supuestos de «vacatio legis», al poder incurrirse en una indebida privación de libertad de quien se halla cumpliendo condena, planteamiento que evidentemente no afecta al caso de autos, en la medida en que el auto en cuestión se dictó el 18/02/2011 , es decir, estando ya plenamente vigentes las redacciones sustantivas derivadas de la mentada reforma. Aunque no se dice expresamente, cabe entender que lo que en verdad interesa el recurrente es una aplicación retroactiva del nuevo subtipo atenuado, incorporado por dicha Ley Orgánica al art. 368 CP como inciso segundo, tal y como de hecho había expresado en su escrito de preparación de la casación.
El motivo, en tales términos, debe ser estimado.
Procede recordar una vez más, siguiendo para ello lo expuesto en nuestras SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre , ó 62/2012, de 14 de febrero , entre otras muchas, que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" , a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Como asimismo señalábamos en aquellas resoluciones, tal Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" . Por tal motivo, al mantener en el auto que se recurre las condenas iniciales a tres años de privación de libertad y 36 euros de multa, la Sala de instancia se limitó a aplicar dichas reglas transitorias, a las que ciertamente se halla vinculado, pero sin adentrarse en un estudio de pertinencia del nuevo subtipo.
En relación con éste, una ya copiosa jurisprudencia de esta Sala de Casación (v.gr. SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero ; 1418/2011, de 28 de diciembre ; 1307/2011, de 30 de noviembre ; 1295/2011, de 10 de noviembre ; 1266/2011, de 17 de noviembre ; ó 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre , por remisión todas ellas a la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo ) viene señalando que mediante este nuevo apartado final el Legislador ha introducido un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda optar libremente entre rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, SSTS núm. 62/2012, de 14 de febrero , y 932/2011, de 22 de septiembre ) que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva ( art. 2.2 CP ), tal y como solicita el recurrente.
Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor ( SSTS núm. 42/2012, de 2 de febrero , y 1392/2011, de 29 de diciembre ). Así, el primer elemento estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre ).
En el presente caso, la redacción fáctica viene a afirmar que la tarde de autos el ahora recurrente, en unión de otro sujeto no enjuiciado, procedió a entablar una conversación con un tercer individuo al que, a cambio de dinero, ambos entregaron dos envoltorios -uno cada uno- con lo que resultaron ser 0'271 gramos de heroína al 24'2 % de pureza, expresada en diacetilmorfina base y valorada en 1550 pesetas, procediéndose por los agentes actuantes a la inmediata interceptación de estas sustancias en poder del adquirente y, en el del acusado, de un total de 2850 pesetas distribuidas en billetes y monedas de diferente valor. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, para este tipo de sustancia, la dosis mínima psicoactiva se aprecia en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0'66 miligramos o su equivalente de 0'00066 gramos (v.gr. SSTS núm. 103/2011, de 17 de febrero , y 1067/2011, de 24 de octubre ). En nuestro caso, la heroína incautada arroja un resultado final, una vez reducida a pureza, de 0'065582 gramos, cantidad que, rebasando los citados límites de psicoactividad, no resulta, no obstante, especialmente elevada. La acción se enmarca además en un acto aislado de venta, por todo lo cual cabe circunscribir los hechos en la «escasa entidad» que exige el subtipo atenuado y solicita el recurrente.
En el plano personal, nada se dice que obstaculice la aplicación del mentado precepto, sino por el contrario que en la fecha de los hechos el acusado no desarrollaba actividad laboral retribuida, no habiendo tampoco constancia de que percibiese renta o pensión alguna. Tampoco le constan antecedentes por hechos anteriores de similar cariz. Así pues, teniendo en cuenta estos datos y la ausencia de otros de signo contrario, puede entenderse que la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin circunstancias añadidas, por lo que cabe considerarlo como un supuesto de menor entidad.
A la vista de los hechos referidos, tal conducta se estima merecedora de una pena de dos años de prisión y 18 euros de multa.
La estimación del recurso determina que las costas sean declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Pascual frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección primera, en fecha 18/02/2011 , en la ejecutoria 47/09, casando y anulando el mismo, declarando de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao, con el número procedimiento abreviado 162/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao, sección primera, por delito contra la salud pública contra quien dice ser Pascual y también se identifica como Braulio , Gaspar y Nemesio , nacido el día 4 de enero de 1980, con DNI NUM000 , hijo de Mamidatu y Bubacar natural de Guinea Bissau, sin domicilio conocido y sin antecedentes penales bajo tal identidad, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de junio de 2008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan los del auto recurrido.
ÚNICO.- Damos por reproducido el segundo de nuestra sentencia precedente.
Que debemos condenar al acusado Pascual como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y 18 euros de multa , manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia el 30/06/2008 .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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