SAP Málaga 139/2011, 8 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución139/2011
Fecha08 Marzo 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA Bis .

ROLLO DE APELACIÓN Nº 40/11 C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 139

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRESC CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 8 de marzo de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 119/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguidos por delito de lesiones y falta de lesiones contra Bartolomé, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Mª Angustias Martínez Sánchez y defendido por el Letrado don Francisco José Cordeiro Coronada, y contra Edemiro, representado por la procuradora doña Mª del Carmen Martínez Galindo y asistido por el Letrado don Francisco José Cordeiro Coronado, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ildefonso, representado por el Procurador don Miguel Ángel Ortega Gil y asistido por el Letrado don Francisco Javier Álvarez Benítez, como acusación particular .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 25 de noviembre del 2010, dictó sentencia que, considerando probado que: "PRIMERO.- Sobre las 20.30 horas del día 23 de agosto de 2008 Ildefonso caminaba por la Plaza Uncibay en compañía de sus amigo Obdulio, cuando este se encontró con Edemiro al que conocía con anterioridad. Por motivo de una enemistad previa se inició una discusión entre Edemiro y Ildefonso, en la que Edemiro acabó golpeando a Ildefonso, en la que se mezcló en apoyo de su amigo Bartolomé . Al verse en inferioridad Ildefonso emprendió la huida siendo seguido de cerca por ambos acusados. En la Plaza del Siglo es alcanzado Ildefonso por Bartolomé, que lo tira al suelo y allí empieza a golpearle. Acto seguido ambos acusados se alejan del lugar siendo alcanzados e identificados momentos mas tarde por un funcionario de la policía nacional. SEGUNDO.- A consecuencia de la caída y los golpes recibidos Ildefonso sufrió fractura de radio que requirió tratamiento quirúrgico para colocación de material de osteosíntesis estando impedido aquel para sus ocupaciones habituales durante 60

días quedándole como secuelas muñeca dolorosa de intensidad leve y cicatriz de 4 cm en zona radial."

finalizó con fallo que reza: "Que sin haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones solicitada debo condenar y condeno a Bartolomé como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra,y a que indemnice a Ildefonso en 7.746 euros, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Firme que sea la sentencia deberá deducirse testimonio contra Nieves con DNI NUM000 al existir indicios de que ha mentido en las declaraciones prestadas en el acto del juicio a favor de ambos acusados.

No siendo Bartolomé delincuente primario este acusado deberá cumplir las penas de prisión en sus propios términos.

Igualmente debo condenar a Edemiro como autor de una falta de lesiones del Art. 617 a la pena de un mes de multa con cuota diaria de diez euros."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia fueron interpuestos sendos recursos de apelación por las representaciones de Bartolomé y Edemiro fundado sustancialmente en quebrantamiento de las garantías procesales que determinan a su juicio la nulidad e actuaciones, e infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 147.1º del C.P. el primero de los recursos, continuando ambos invocando al existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y su disconformidad con la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida así como con la condena en costas a la partes recurrentes .

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO

No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En primer lugar procede examinar la concurrencia o no la nulidad de actuaciones invocada por la defensa de ambos apelante en idénticos términos, razón por la cual abordaremos ambos motivos de recurso conjuntamente.

Así nos encontramos con que por una parte se alega una supuesta nulidad de actuaciones por no habérsele permitido intervenir en la declaración de Ildefonso a pesar de estar personados en legal forma pues no se les notificó la resolución en que se acordaba dicha diligencia y se señalaba día y hora para su práctica. Dicho motivo de apelación no puede prosperar y ello porque se trata de una cuestión planteada ex novo en el presente recurso y, lo que resulta más relevante, por que la L.O.P.J. dispone que la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma de los actos procésales que determinen efectiva indefensión se harán valer a través de los recurso que procedan contra la resolución de que se trate, no admitiéndose con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones,lo cuales, en el caso de que procedan, deben promoverse en el plazo de veinte días desde que se tuvo conocimiento del vicio o defecto causante de la supuesta indefensión, (art. 240 y 241 de la L.O.P.J .) resultando que en el recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado nada se dijo respecto de este supuesto defecto que ahora extemporáneamente de se denuncia ni tampoco se invocó en el escrito de defensa, elevado a definitivo en el acto del juicio .

En segundo lugar vuelven a insistir los recurrente en que ha de declararse la nulidad de actuaciones porque cuando se dicto auto de incoación de procedimiento abreviado la instrucción no podía considerarse concluida y no tuvo oportunidad de intervenir en la práctica de las diligencias acordadas por el Juez de Instrucción. Lo primero que ha de destacarse es que dichas diligencias fueron acordadas en el auto de 3 de septiembre del 2010, dictado con anterioridad a la personación en la causa de los recurrentes de modo que difícilmente pudo notificárseles dicha resolución en ese momento, debiendo ser las defensas de los recurrentes quienes, en un diligencia ejercicio de sus funciones, las que tomaran conocimiento de todo lo actuado antes de su personación pues el hecho de tenerles por personados no implica que hayan de retrotraerse las actuaciones y notificárseles todas la diligencias dictadas con anterioridad pues ello es contrario a los normas que rigen el proceso penal. (art. 270 LOPJ ). Por otra parte y en cuanto a la alegación de que la instrucción no podía considerarse concluida, hemos de destacar que sobre dicha cuestión ya se pronunció la Sección Novena de esta Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de P.A., remitiéndose el Juez de instancia a dicha resolución para desestimar la cuestión previa planteada el inicio del juicio oral por los hoy recurrentes; no pudiendo esta Sala más que compartir el criterio mantenido por aquella en su auto de fecha 29 de julio del 2009 por cuanto que el artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, practicadas las diligencias necesarias, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Título II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal, resolución ésta, según tienen declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre, en...

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