STS 108/2012, 22 de Febrero de 2012
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2012:990 |
| Número de Recurso | 1285/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 108/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación legal de Benjamín , contra auto de fecha 16 de febrero de 2011 que, desestimó el recurso de súplica y que confirmó la providencia de fecha 5 de enero de 2011, que había denegado la revisión de la sentencia de 20 de enero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta ), por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Con fecha 20 de enero de 2009, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en la causa del procedimiento abreviado nº 83/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, de la que dimana la presente ejecutoria nº 114/2009, por la que se condenó a Benjamín como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , a la pena de tres años de prisión y multa de 500 euros, con responsabilidad subsidiaria de 2 días para caso de impago.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a efectos de informar sobre si procede la revisión de la sentencia, evacuando informe en sentido de no proceder. La defensa del penado interesó la revisión.
Tercero.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 16 de febrero de 2011 cuya PARTEDISPOSITIVA es la siguiente:
"Se desestima el recurso de súplica interpuesto por Benjamín contra la providencia de 5-1-11 la cual se confirma en todas sus partes".
Cuarto.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente Benjamín , basa su recurso en un únicomotivo de casación :
Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 (subtipo atenuado) en relación con los arts. 2.2, ambos preceptos del CP y con la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010 de 22 de junio (BOE 23 de junio) de reforma del CP.
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de septiembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso, en base a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por providencia de fecha 3 de febrero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 21 de febrero de 2012.
-
- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 2.2 º, 368.2º del Código Penal y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 .
El recurrente estima que concurren las circunstancias enunciadas en el artículo 368.2º del Código Penal para su aplicación. Estima que la cantidad intervenida era exigua, inferior a los dos gramos de cocaína base y que concurren también circunstancias personales, como su avanzada edad (68 años en la actualidad).
La Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, 26 de enero , la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
La base fáctica de la sentencia la constituía la detención del acusado cuando en la calle Agustín Calvo de Madrid procedía a entregar una papelina a Moises .. Asimismo, resultó probado que, debajo del asiento delantero del vehículo del acusado, se encontraron cinco bolsitas de sustancia estupefaciente y otra más en el calcetín del pie izquierdo.
El artículo 368.2º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas.
Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de una única papelina, que, reducida a su pureza, supone 78,24432 miligramos de cocaína.
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En el presente supuesto, se aprecia que Benjamín fue condenado a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal.
En tal sentido, no cabe duda de que los hechos objeto de enjuiciamiento desvelan escasa entidad, desde el punto de vista objetivo, en atención al total de la droga intervenida. Reducida a su pureza, la droga intervenida era de 1,8117 gramos de cocaína. Incluso tomando en consideración el trozo de hachís intervenido, la cantidad resulta exigüa.
Por otra parte, no constan en el procedimiento otras circunstancias personales impidan la aplicación del subtipo atenuado invocado.
En tales términos, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal para su aplicación.
Por ello, se estima el motivo.
-
- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Benjamín contra el auto de fecha 16 de febrero de 2011, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la ejecutoria núm. 114/2009, seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.
Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el marco de la ejecutoria núm. 114/2009, se dictó auto de fecha 16 de febrero de 2011 , que ha sido casado y anulado por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo formalizado, declarando de aplicación el art. 368.2 del CP .
Resulta procedente imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, en atención a la existencia de otras 6 bolsitas de cocaínas añadidas a aquella que fue objeto de aprehensión en el momento de su venta, con la consiguiente rebaja en un grado de la pena de multa.
Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Benjamín y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 450 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días para caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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