STS 2/2012, 23 de Enero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Valencia dictó sentencia de 28 de marzo de 2008, en el juicio ordinario n.º 831/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda deducida por la comunidad de propietarios del edificio sito en Valencia, CALLE000 n.º NUM000 , representada por la procuradora D.ª Laura Oliver Ferrer, contra la mercantil Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L., representada por la procuradora D.ª María Luisa Sempere Martínez, debo condenar y condeno a tal demandada al pago a la actora de la cantidad de treinta mil seiscientos cincuenta y siete euros con treinta céntimos (30 657,30 euros), más los intereses del artículo 576 LEC 2000 . No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.

»Que desestimando la demanda deducida por la comunidad de propietarios del edificio sito en Valencia, CALLE000 n.º NUM000 , representada por la procuradora D. Laura Oliver Ferrer, contra D. Carlos Ramón , representado por el procurador D. José Antonio Ortenbach Cerezo, debo absolver y absuelvo a tal demandado de las pretensiones contra el mismo articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del demandado absuelto».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Se ejercita por la comunidad de propietarios del edificio sito en Valencia, CALLE000 n.º NUM000 y contra Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. y D. Carlos Ramón , como agentes intervinientes en el proceso de rehabilitación de los elementos comunes del inmueble, acción a través de la cual se pretende se les condene al abono solidario de la cantidad de 178 800,72 euros: montante en que la actora cifra los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de los vicios constructivos habidos en las tareas de rehabilitación acometidas por los demandados, postulando además la condena al pago de las costas del proceso.

Demanda ante la cual, D. Carlos Ramón -como arquitecto superior autor del proyecto y partícipe a su vez de la dirección facultativa-, se opone, negando la responsabilidad a él imputada de ellos e impugnando la existencia de los defectos y su cuantificación.

»Por su parte, Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. articula la excepción de cosa juzgada, con base en la existencia de un procedimiento anterior entre la constructora y la comunidad de propietarios, culminado con sentencia dictada por la Audiencia Provincial en 29 de noviembre de 2003 , y denuncia la ausencia de relación entre las obras contratadas y ejecutadas y las que se pretenden repercutir por la demandante.

»Segundo. Resuelta en sentido desestimatorio la excepción de cosa juzgada aducida por la codemandada Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. mediante auto de 18 de diciembre de 2007, ratificado por la desestimación del recurso de reposición contra él interpuesto, se entiende que, no obstante las manifestaciones realizadas por la defensa de la codemandada en trámite de informe, ha de estarse al contenido de dicho auto, estimando que no existe cosa juzgada respecto de la pretensión aquí planteada y la deducida ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 -autos de juicio ordinario n.º 514/02-.

»Sentado ello, deducida reclamación por la comunidad de propietarios demandante con fundamento en los artículos 1101 y 1591 del Código Civil y respecto de las obras de rehabilitación acometidas por los demandados en merito a contrato de 17 de mayo de 1999, para la adecuada resolución de la litis es preciso analizar las siguientes cuestiones, a saber, primero, la determinación de cuáles de los vicios cuya reparación se pretende son imputables directamente a la ejecución incorrecta del contrato de rehabilitación parcial de elementos comunes al que se ha hecho referencia; segundo, la fijación del responsable de los mismos; y finalmente, la cuantificación económica de tales defectos.

»Tercero. Así centrada la cuestión, del tenor de la prueba practicada y en especial, de la prueba pericial ratificada y ampliada en el acto del juicio mediante la declaración conjunta de [los] peritos D. Dimas , D. Estanislao y D. Felix , se desprende:

»1. El 17 de mayo de 1999 D. Heraclio , actuando como presidente de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 y D. Leon , en su calidad de administrador único de Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L., firmaron un contrato en virtud del cual Técnicas y Promociones S.L. aceptaba la ejecución de una serie de obras, con suministro de materiales, en las zonas comunes del inmueble, con sujeción al proyecto del arquitecto D. Carlos Ramón , por un precio cerrado de 19 780 000 pesetas más IVA -folios 30 a 40 de los autos-.

»2. El proyecto de D. Carlos Ramón contemplaba la actuación sobre las siguientes partidas: (A) rehabilitación de la fachada de la CALLE000 , con picado de desconchados y oxidaciones, limpieza de fachadas, pintado con epoxi y minio, sustitución de carpintería por aluminio lacado en blanco, eliminación de cableados y elementos impropios y comprobación de las bajantes, sustituyendo las deterioradas; (B) colocación de un ascensor hidráulico, transformando la vivienda portería de la planta baja en sala de máquinas y cuartos de contadores de suministros; (C) sustitución de la red de evacuación, poniéndola colgada en plantas bajas y pasando a estar enterrada en el zaguán hasta la conexión con la red de alcantarillado, colocando una arqueta sinfónica; sustitución de acometidas de agua, luz y gas; sustitución de la instalación eléctrica e instalación de video-portero; levantamiento de solado en escalera y zaguán y colocación de mármol; sustitución de las puerta de acceso a viviendas por otras blindadas de madera de roble; pintado de paramentos verticales y horizontales; y finalmente y en cuanto a la cubierta pisable, levantado del solado, colocación de doble membrana de tela asfáltica y reposición del solado con baldosín catalán; y (D) cerramiento de la fachada posterior a calle Canals, revestido de enfoscado monocapa y con carpintería blanca -folios 44 a 52-.

»3. El presupuesto elaborado por el Sr. Carlos Ramón -por importe de 10 003 608 pesetas-, especificaba y detallaba los diversos epígrafes antes mencionados -folios 86 a 100-.

»4. Iniciadas las obras en 15 de julio de 1999, el arquitecto Sr. Carlos Ramón , autor del proyecto y director de la obra, giró visita al inmueble en las siguientes fechas: 15, 22 y 27 de julio, 2 y 21 de septiembre, 26 de octubre y 16 de noviembre de 1999 y 18 de enero de 2000. El 15 de febrero el Sr. Carlos Ramón dio cuenta a la propiedad de la falta de operarios de la codemandada en la obra, por lo que tras dejar hecha relación de los elementos inconclusos y los defectos advertidos, el 29 de febrero la propiedad contrato a otra mercantil -Alonso e Hijos S.L.- para la terminación de los trabajos, dándose por resuelto el contrato con Técnicas y Promociones S.L. y dándose por finalizada la obra por el arquitecto el 13 de marzo de 2000 -folios 110 a 115,120 a 123 y 249 a 262-.

»5. En las diferentes visitas giradas a la obra, el Sr. Carlos Ramón reclamó de forma insistente a la constructora que cumpliera las normas de seguridad y se atuviera al proyecto por él elaborado y a la memoria de calidades, al constatar que la constructora no acataba el tenor de aquellos -folios 249 a 262-.

»6. EI presupuesto elaborado por el Sr. Carlos Ramón para la subsanación y terminación de las obras, de acuerdo con el proyecto, ascendió a 6 043 400 euros -folios 112 a 114-.

»7. Por auto de 13 de junio de 2002, el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Valencia admitió a trámite la demanda de juicio ordinario deducida por Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. contra la comunidad de propietarios demandante, en reclamación de 111 663,81 euros: montante que afirmaba le era debido como consecuencia de los trabajos acometidos en el inmueble. Frente a dicha demanda (autos n. 514/02) la comunidad de propietarios no solo formulo su oposición, sino que dedujo reconvención, interesando la resolución del contrato de 17 de mayo de 1999 y la condena de la actora a abonar la diferencia entre la cantidad presupuestada en el mismo y la cantidad pagada por la comunidad (6 820,77 euros), aclarándose en el acto de la audiencia previa que la comunidad se reservaba las acciones para reclamar por los defectos existentes en las obras y que únicamente se reclamaba el coste que le supuso a la comunidad contratar a una tercera entidad para finalizar las obras iniciadas por la demandante. Dicho procedimiento culminó con sentencia dictada en 6 de mayo de 2003 por la que se desestimaba la demanda y la reconvención. Apelada la sentencia, el 29 de noviembre de 2003 la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia dicto nueva resolución por la que estimando parcialmente la demanda de Técnicas y Promociones S.L., condenaba a la comunidad de propietarios al pago de 4 378 600 euros -diferencia entre el precio del contrato de 22 944 800 pesetas y las facturas abonadas por la comunidad por valor de 18 566 200 pesetas- y estimando parcialmente la reconvención condenaba a la constructora al pago a la comunidad de la suma de 5 513 480 pesetas -importe a que ascendían las facturas satisfechas por la comunidad a otros industriales para la ejecución de las partidas deficientes y la terminación de los trabajos inconclusos-, -folios 116 a 119 y 124 a 138-.

»8. Contra dicha sentencia la mercantil Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. dedujo recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que no fue admitido a trámite por auto de 18 de septiembre de 2007 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -folios 423 a 431-.

»9. En las facturas abonadas por la comunidad a los otros industriales -a cuyo pago fue condenada la constructora-, se incluían los siguientes conceptos: repaso de pintura de paramentos verticales y techos de escalera, lijado y barnizado de pasamanos de escalera, colocación de numeración de plantas y cuarto de contadores, barnizado de cara exterior de puertas, lijado y barnizado de puerta de zaguán, alisado de paredes de zaguán y pintado, repaso de pintura y canal en terraza, reparación de claraboya y aplicación de tela asfáltica sobre hueco del ascensor, pintura y fibra de vidrio en suelo de balcones, sustitución de cristales laterales en zaguán, aplicación de pintura impermeabilizante en suelo de patio de luces con repintado de paredes hasta dos metros de altura, suministro de balconeras, suministro y colocación de mallorquinas con retirada de las antiguas, falcado de balconeras, levantado de base inferior de marcos y rebaje de marcos de madera, panelado de puertas de entrada con cerradura y bisagras de seguridad y colocación de plafones altos de pino. Las facturas en cuestión fueron calendadas en 1 de abril y 31 de marzo de 2000 -folios 116 a 119-.

»10. Del análisis del informe pericial elaborado por el perito judicial arquitecto superior D. Felix , en relación con las partidas que eran objeto de rehabilitación según el proyecto realizado por el Sr. Carlos Ramón , se constata la existencia de deficiencias en las siguientes zonas:

»A) Terraza general del edificio.

»B) Claraboya.

»C) Red general de saneamiento horizontal.

»D) Zaguán.

»E) Zona de contadores.

»F) Escalera.

»G) Cambio de bajantes.

»H) Acometidas de luz y agua.

»I) Foso ascensor.

»11. No obstante ello, tanto la reparación de la claraboya, como la del pasamanos e impermeabilización del foso del ascensor, fueron realizados por la mercantil Alonso e Hijos, S.L., tras la salida de la obra de la constructora en febrero de 2000, habiéndosele repercutido a la constructora el importe de dichos trabajos a través de la reconvención formulada por la Comunidad en el juicio ordinario n.º 514/02.

»12. El perito judicial Sr. Felix cuantifica el importe de la reparación de las deficiencias observadas e imputables a una defectuosa ejecución de las partidas objeto de rehabilitación según proyecto del Sr. Carlos Ramón , en los siguientes montantes -folios 586 a 588-:

»Terraza general del edificio: 10 446,21 euros.

»Red de saneamiento horizontal: 3 952,63 euros.

»Zaguán: 7 743 euros.

»Cambios de bajantes: 1 547 euros.

»Acometidas de luz y agua: 2 073,60 euros.

»13. Según el mismo informe, las deficiencias observadas obedecen a una deficiente ejecución de algunos elementos y a la falta de ejecución de determinadas partidas de obra que si habían sido contratadas a Técnicas y Promociones Inmobiliarias, S.L. - folio 593-.

»14. De acuerdo con la certificación final de fecha 10 de julio de 2005 emitida por la mercantil Torremar, S.L., contratada por la comunidad de propietarios para la realización de tareas de rehabilitación y reparación, según presupuestos de 15 de enero de 2004 y 18 de febrero de 2005, la Comunidad de Propietarios le ha abonado por tales trabajos la suma de 88 350,58 euros más IVA -folios 619 a 644-. El certificado final de obra firmado por el arquitecto técnico contratado por la Comunidad, D. Dimas , fina la obra en 25 de noviembre de 2007 -folio 422-.

»Cuarto. Expuesto lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección décima, de 12 de marzo de 2007 , afirma que "el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1994 , veinticuatro de septiembre de 1996 , ocho de junio de 1.998 , veintisiete de enero de 1999 , dos de octubre de 2003 y veinte de octubre de 2005 , admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del articulo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del articulo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del articulo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra", en forma tal que el perjudicado o la comunidad de propietarios perjudicada pueden ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad.

»En el presente supuesto nos encontramos con que la comunidad demandante, quien como tal y aunque compuesta entonces por integrantes diferentes, concertó con los demandados sendos contratos, de ejecución de obra uno y de arrendamiento de servicios (redacción de proyecto y dirección de obra) el otro, ejercita una doble acción: de un lado, la del artículo 11591 del Código Civil ; de otra parte, la del artículo 1101 del Código Civil . Y en ambos casos se encuentra legitimada para ello, en tanto en cuanto fue la comunidad de propietarios la que escogió y pactó tanto con la constructora como con el arquitecto superior.

»Sobre esta base, resulta diáfano que la reclamación por los defectos no podrá venir limitada a aquellos que puedan ser tildados de ruina, en el sentido que a tal concepto del artículo 1591 del Código Civil le ha dado la doctrina jurisprudencial (así y a modo de ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 ), esto es, "no solo aquellos casos de destrucción o derrumbamiento real, total o parcial, de la obra en sentido estricto o incluso los vicios que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para su normal habitabilidad o utilización, sino también todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes de la obra, configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamar ruina potencial o funcional" - sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimotercera, de 11 de julio de 2007 -, sino a todos aquellos incumplimientos de lo pactado en los contratos concertados con los demandados, conforme al tenor de los mismos y conforme a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la Ley artículo 1258 del Código Civil ).

»Quinto. Partiendo de ello, el análisis de la litis no puede preterir la existencia de dos cuestiones de gran relevancia: primera, que el contrato que la comunidad de propietarios, representada entonces por el Sr. Heraclio , firmó tanto con el Sr. Carlos Ramón como con el Sr. Leon -este como administrador de la mercantil codemandada-, era un proyecto de rehabilitación parcial de elementos comunes del inmueble, por lo que con independencia de que a día de hoy se estime imprescindible la actuación sobre otros elementos del edificio e incluso aunque retrotrayéndonos a aquella fecha de 1999, se estimara que ya entonces debían repararse más partidas, en tanto en cuanto lo contratado y pagado se circunscribió al proyecto del Sr. Carlos Ramón y el presupuesto de 17 de mayo de 1999, no podrá postularse la reparación o subsanación de deficiencias que no fueron tenidas en cuenta en aquel proyecto, lo que significa que partidas tales como terraza de zona de áticos, terraza de patios laterales, central y cubierta y restauración de patios de luces, deberán quedar ajenas a la reclamación, pues no se pagó a los demandados para que actuaran sobre ellas.

»Y la segunda de las cuestiones es que, resuelto el contrato con la constructora, tras la salida de esta de la obra, la comunidad procedió a contratar por su cuenta a otros industriales para que llevaran a cabo partidas que la constructora no había ejecutado o no había ejecutado suficientemente, pese a hallarse incluidas en el contrato, tales como el lucernario, el repaso de la escalera y la restauración de la barandilla de la misma y la colocación de tela asfáltica en foso del ascensor. Por ende, en tanto en cuanto tales trabajos fueron debidamente cobrados a la codemandada -mediante el ejercicio de la acción reconvencional en el juicio ordinario n.º 514/2002- y no fueron ejecutados por ella, ninguna reclamación cabe hacerle ni al amparo del artículo 1101 -pues ya se vio en la litis antecedente- ni al amparo del artículo 1591 -pues no los ejecutó la codemanda-.

»De todo lo cual se deduce que el enjuiciamiento de la actuación de los demandados deberá quedar circunscrita a los epígrafes terraza general o pisable, zaguán, red de saneamiento horizontal, zona contadores, adecuación de acometidas y cambios de bajantes.

»Sexto. Delimitada así la cuestión, de la prueba pericial judicial practicada se desprende que los defectos que se observan no responden a un defecto de proyecto sino a una ejecución incorrecta de la obra o falta de ejecución de la misma. Y si ello es así, deviene forzosa la declaración de responsabilidad de la constructora, puesto que si la función de la constructora es la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones de la dirección facultativa, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, acomodándose siempre a las normas que rigen la lex artis de la construcción, en el caso que nos ocupa ni atendió esas instrucciones ni observó siquiera las normas del buen hacer, lo que le obliga a responder de la pretensión contra ella planteada.

»Empero, a solución distinta hay que llegar respecto de la pretensión planteada contra el arquitecto Sr. Carlos Ramón .

»En efecto, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección quinta, de 8 de junio de 2007 que "por lo que se refiere a la responsabilidad de los diferentes partícipes en la construcción, la STS de 30 de octubre de 1996 dice que es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función especifica que desarrollan en el edificio, pues el artículo 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto (SS. entre muchas otras, de 12 noviembre 1970; 21 diciembre 1981, julio 1983; 8 de junio de 1984 y 16 junio 1984); 31 enero 1985; 1 mayo de 1986, 10 mayo de 1986, 27 junio de 1986 y 10 de diciembre de 1986 y 20 diciembre 1986); 13 abril de 1987, 12 de junio de 1987 y 17 junio 1987), y solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los facto res ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SS. 17 febrero de 1986, 26 abril de 1986, 22 mayo de 1986, 7 junio de 1986 y 30 octubre 1986); 4 abril de 1987 y 27 octubre 1987, entre otras). En el mismo sentido pueden ser citadas las STS de 31 de enero de 1998 , 4 de marzo de 1998 y 29 de julio de 1998

»Para llevar a cabo la tarea de delimitar responsabilidades, dicha sentencia precisa que cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los artículos 2 del Decreto 16 julio 1935, y 1 del Decreto 265/1971, de 19 febrero , regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que esta se efectué con sujeción al proyecto a las buenas practicas de la construcción, y con absoluta observancia de las ordenes e instrucciones del arquitecto director' (artículo 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (artículo 1.º A)"

»Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección quinta, de 17 de abril de 2007 , señala que "el Tribunal Supremo en torno a los arquitectos, como así se expone en su reciente sentencia de 25 de octubre de 2004 , mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar sus responsabilidades y declara que cuando asume la dirección facultativa de una obra se alinea como protagonista principal en el proceso de ejecución material, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra, correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible. Pero, no se debe olvidar que junto al arquitecto o arquitectos encargados de la superior dirección pueden en los procesos constructivos concurrir otros profesionales como lo son los arquitectos técnicos, (cual acontece en el presente caso), cuya función técnica es la dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado. Por tanto, se coincide con el criterio mantenido por el juez a quo de mantener al margen de toda responsabilidad a los arquitectos superiores intervinientes, destacando que los desperfectos observados son esencialmente atribuibles a una mala ejecución material por incumplimiento de los principios básicos de una buena construcción y por no seguirse las directrices técnicas marcadas al respecto, pues, aunque es cierto que la superior dirección de la obra ha sido asumida por los profesionales excluidos de responsabilidad, también lo es que tal actuación concurre con la inmediata labor de dirección y control que desarrolla el arquitecto técnico o aparejador".

»En el presente caso, el Sr. Carlos Ramón fue contratado por la comunidad de propietarios en su calidad de arquitecto superior para la realización del proyecto y la dirección de la obra. Sin embargo, pese a la indicación realizada en tal sentido por el Sr. Carlos Ramón -según relata en el acto del juicio en prueba de interrogatorio-, el Sr. Heraclio no quiso contratar un arquitecto técnico o aparejador, confiando así en el buen hacer de la constructora, pues resulta evidente que el arquitecto superior no iba a estar a pie de obra, controlando detalladamente la ejecución de las tareas descritas en el proyecto. El contenido del libro de órdenes evidencia que en las diversas visitas giradas por el Sr. Carlos Ramón examinó la marcha de las obras, corrigiendo aquellos aspectos que no se ajustaban a la norma y ordenando que la rehabilitación se acomodara fielmente al proyecto y a la memoria de calidades, documentos ambos que eran conocidos por la codemandada. Y fue tal su insistencia que en todas las visitas giradas dejo constancia de las amonestaciones realizadas ala contratista.

»La consecuencia que se deriva de la aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial antes citada no es otra que la desestimación de la acción planteada contra el arquitecto Sr. Carlos Ramón . EI mencionado fue contratado como arquitecto, y quizás por evitar costes, se prescindió de la contratación de un aparejador que controlara el devenir de la obra a pie de la misma. Por ende, si la demandante -a trabes de su presidente, el Sr. Heraclio -, a ciencia y conciencia, prescindió de los servicios de ese segundo técnico que conforma la dirección facultativa y que es el que de forma cercana vigila el devenir de la rehabilitación, estimando que tenía suficiente con el control, que de forma más limitada e indirecta, ejerce el arquitecto superior, debe concluirse que no debe responder de los vicios que se denuncian, máxime si tenemos en cuenta que las deficiencias eran ejecutadas entre visita y visita y que además, y en cuanto a las que pudo percibir, el Sr. Carlos Ramón dejó constancia de las irregularidades en que incurría la constructora, dando cuenta a la propiedad, hasta el punto de fue su denuncia del absentismo e inactividad de la codemandada la que motivo la expulsión definitiva de esta a instancia de la propiedad.

»Séptimo. Sentada la responsabilidad exclusiva de la constructora y planteada la pretensión como una acción de reclamación de cantidad, resta por determinar el importe de la indemnización a cargo de la codemandada.

»Pues bien, llegados a este punto, limitadas las partidas indemnizables a aquellas que fueron contratadas y no ejecutadas o ejecutadas deficientemente, excepción hecha de aquellas que fueron subsanadas por los industriales contratados por la actora para la terminación de la obra, que ya fueron cargadas a la codemandada en el anterior pleito, a la vista de las manifestaciones de los peritos Sr. Estanislao y Sr. Felix , y ante la falta de explicación suficiente ofrecida por el perito Sr. Dimas en cuanto a las partidas que se dicen exageradas, duplicadas e innecesarias, procede asumir la valoración realizada por el perito judicial, considerando además que el hecho de que la demandante haya satisfecho determinado precio a la mercantil Restauración de Fachadas Torremar, S.L., no le autoriza a repercutir el mismo a la demandada, si se demuestra, como ocurre en este caso, que el importe cobrado es excesivamente desproporcionado.

»En consecuencia, estimando que de las partidas reclamadas por la actora (1.- terraza general; 2:-terraza zona áticos; 3.- terrazas patios laterales, central y cubierta planta primera; 4.- claraboya; 5.- restauración patios de luces; 6.- red de saneamiento horizontal; 7.- zaguán; 8.- zona contadores; 9.- escalera; 10.- cambios de bajantes; 11.- adecuación de acometidas; y 12.- varios foso ascensor), deben excluirse las números dos, tres, cinco (terrazas zona áticos, patios laterales, central y cubierta planta primera y restauración patios de luces), por no haber sido contratadas a la demandada; deben excluirse las partidas números cuatro, nueve y doce, (lucernario, escalera y foso ascensor) por haber sido ejecutadas por otra empresa a cargo de la codemandada; y debe excluirse la partida numero ocho (cuarto de maquinas o de contadores) por cuanto en el presupuesto del Sr. Carlos Ramón (folio 88) nada se decía respecto de que el cuarto de contadores debiera llevar pavimento cerámica, siendo usual que este tipo de anexos se pavimente con hormigón, la reclamación quedará circunscrita a la terraza general pisable, la red de saneamiento horizontal, el zaguán, los cambios de bajantes y la adecuación de acometidas: montantes todos ellos que haciendo propia la valoración económica realizada por el perito judicial Sr. Felix , ascenderán a la suma total de 25 762,4 euros. Cifra que incrementada en el 19% a que se refiere el perito judicial, con el fin de englobar gastos generales, beneficio industrial e impuestos, nos da el sumatorio de 30 657,30 euros.

»Cantidad que, al haber quedado cuantificada en esta sentencia, devengará el interés establecido en el artículo 576 LEC 2000 .

»Octavo. La parcial estimación de la demanda respecto de la mercantil codemandada, determina no haya lugar a hacer imposición de costas respecto de dicha pretensión. En cuanto a la acción deducida contra D. Carlos Ramón , la íntegra desestimación determina [que] se impongan a la parte actora las costas del demandado absuelto ( artículo 394 LEC 2000 )».

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6.ª, dictó sentencia de 15 de diciembre de 2008, en el rollo de apelación n.º 699/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 .

»2. Desestimamos el recurso interpuesto por Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L.

»3. Revocamos parcialmente la sentencia impugnada y condenamos a D. Carlos Ramón solidariamente con Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. a pagar a la actora la suma de 133 143,39 euros.

»4. Imponemos al recurrente Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena en costas en el recurso de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 ».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los de la resolución impugnada, solo en cuanto no se opongan a los de esta.

Primero. En el recurso de la codemandada Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. se reitera la excepción de cosa juzgada alegada en la instancia y que se resolvió por auto de 18 de diciembre de 2007, y se confirmó por el de 25 de enero de 2008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquel.

Dicha resolución en esencia afirmaba que no existe cosa juzgada porque no hay identidad en el objeto, porque en el primer pleito se solicitaba el abono de la diferencia entre el precio pactado y el que tuvo que abonar para acabar las obras, y en este se ejercita una acción fundada en los artículos 1591 y 1101 del Código Civil para reparar los daños producidos por la deficiente ejecución.

Por otra parte entendió que los hechos de este pleito no pudieron alegarse en el primero porque los efectos de la mala ejecución se manifestaron tiempo después y que la ahora demandante al reconvenir en aquel pleito se reservó las acciones que ahora ejercita.

Al respecto dijimos en nuestra sentencia de 31 de Octubre de 2000 (EDJ 2000/68999) que:

"La cosa juzgada que establece el artículo 1252 del Código Civil es la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse desde una distinta vertiente; una -negativa- plasmada en el principio jurídico non bis in idem , que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo, a plantearse; y la otra vertiente -positiva-, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo petitum y causa petendi [sentencia de 20 de septiembre de 1996]. La concurrencia de las identidades concretadas en el citado artículo 1252 ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo" ( Sentencias, entre otras, de 3 abril 1990 , 1 octubre 1991 , 31 marzo 1992 y 27 diciembre 1993 y 30 de julio de 1996 ); así, para que exista cosa juzgada resulta preciso que de la comparación de las dos sentencias enfrentadas resulte que la primera haya resuelto ya del objeto de la segunda. De esa comparación resulta que los deterioros cuya reparación constituyen el objeto de la demanda que dio lugar a este pleito, ampliamente sintetizada en el primer fundamento de esta sentencia, no es identificable con la pretensión resuelta en la sentencia recaída en el menor cuantía 129/90 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia, que decidió sobre los desperfectos mencionados en el informe del arquitecto Sr. D. Ángel referentes a fisuras en los encuentros de los forjados con los cerramientos del patio, fisuras en los encuentros del antepecho de la terraza de cubierta con las medianeras, techo de escayola en corredor de distribución de viviendas, y zaguán (folio 416). Por tanto, debe desestimarse la mencionada excepción, tanto respecto del citado menor cuantía como del juicio de cognición 164/90 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Valencia, en el que ni siquiera hubo identidad de personas, pues el actor no fue la Comunidad".

En el presente pleito además se trata de dos acciones distintas y su causa de pedir no es tampoco la misma pues esta la individualiza el actor exponiendo la "situación de hecho jurídicamente relevante", lo que para algunos es una mera fundamentación fáctica (los hechos, el relato histórico) y, para otros autores, también incluye el título jurídico en virtud del cual se pide la subsunción de los hechos en una norma jurídica que otorgue la eficacia que el actor pretende.

No hay identidad entre la acción de resolución contractual ejercitada en el anterior pleito y la de reparación de los daños derivados de la deficiente ejecución de lo pactado en aquel contrato, la causa de pedir no es la misma.

Segundo. En cuanto a la alegada infracción del instituto de la cosa juzgada en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos destacar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/206025) que dijo:

"La doctrina jurisprudencial que refleja la concepción de la institución de la cosa juzgada, y que se puede resumir en los siguientes términos, tal y como se expresan en la sentencia de 28 de febrero de 2007 EDJ 2007/13384: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS de 11 de marzo de 1985 EDJ 1985/7218 y 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2710).B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 3 de mayo de 2000 EDJ 2000/9280) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS de 19 de junio de 2000 EDJ 2000/13141 y 24 de julio de 2000 EDJ 2000/15628) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 EDJ 2000/3247 y 15 de noviembre de 2001 EDJ 2001/40417).C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS de 27 de octubre de 20000 EDJ 2000/3247).D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS de 30 de julio de 1996 EDJ 1996/6222 , 3 de mayo de 2000 EDJ 2000/9280 y 27 de octubre de 2000 EDJ 2000/3247).E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS de 28 de febrero de 1991 EDJ 1991/2199 y 30 de julio de 1996 EDJ 1996/6222), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC ). El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS de 3 de abril de 1990 EDJ 1990/3689 , 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3124 , 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2710 y 30 de julio de 1996 EDJ 1996/6222)'.

Dice, por su parte, la sentencia de 6 de octubre de 2006 EDJ 2006/282108: 'Pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil EDL 1889/1 y como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso'.

Pues bien, el examen de la controversia procesal surgida en el concreto proceso que nos ocupa, y que constituye el objeto de la pretensión impugnatoria, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, lleva a la conclusión de que no se produce una coincidencia entre la causa de pedir del primer juicio, en el que se ejercitó una acción tendente a exigir el cumplimiento contractual y a obtener la condena de la parte demandada incumplidora a realizar la prestación en que consiste la obligación incumplida, y, con carácter sustitutorio -y para el caso de que no pudiese realizar la reparación objeto de condena, o no quisiese-, la condena al abono de la cantidad en que se cifra el coste de la reparación, y la del presente proceso, en el que se ejercita una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la imposibilidad de realizar la reparación que fue objeto de la condena, ya in natura , ya en su equivalente económico, del anterior juicio; en el primer juicio se ejercitaba, por tanto, una acción para el cumplimiento del contrato; aquí, en cambio, una acción indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual".

Y sigue diciendo:

"Y en el primer proceso no se ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, porque aún no se habían detectado las circunstancias determinantes del incumplimiento de la obligación contractual, ni el perjuicio derivado del mismo -cuyo valor económico se resume en el coste de la sustitución de los elementos dañados-, que, por lo tanto, no formaron parte de los hechos y de los fundamentos de derecho que conformaron la causa de pedir en que se sustentó la petición de la demanda, ni, consecuentemente, fueron objeto de la prueba practicada en el proceso, bajo los principios de audiencia bilateral y de contradicción. Por el contrario, en el primer proceso la prueba, tal y como fue valorada por el tribunal sentenciador, tuvo por objeto la comprobación de los hechos reveladores del defectuoso cumplimiento del contrato, de cara a sustentar una pretensión que, se reitera, tenía por finalidad lograr su debido cumplimiento. Se insiste, pues, en que no se trata en este proceso de la petición de la determinación del equivalente dinerario de una prestación de hacer, al modo en que en la actualidad se trata, como un incidente de ejecución de sentencia, en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de, ni de una indemnización de daños y perjuicios en que se traduce el incumplimiento de una obligación personalísima, tal y como se prevé en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; como se ha de insistir también en que el equivalente dinerario solicitado en la demanda iniciadora del primer proceso no constituía el equivalente económico de los daños y los perjuicios derivados del incumplimiento, sino el equivalente de la prestación de hacer objeto de la condena. El alcance material y temporal de la cosa juzgada derivada de la firmeza de la primera sentencia impide considerar cerrado el paso a la reclamación de los daños y perjuicios que resultan del incumplimiento detectado precisamente como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar en sus términos la sentencia dictada en el proceso precedente; ejecución de éste que, vistos los términos del debate y de la misma resolución, no podía amparar, por ende, la condena de una indemnización de daños y perjuicios no reclamada en la demanda, y que no fue objeto del pronunciamiento judicial, so pena de exceder los límites de la sentencia, contradiciendo lo ejecutoriado, y de extralimitarse del ámbito del proceso de ejecución, con la subsiguiente indefensión de la parte que lo soporta.

No concurre, en definitiva, ninguno de los supuestos contemplados por la jurisprudencia, en los cuales se ha extendido el efecto de la cosa juzgada a las alegaciones de hecho y de derecho que, habiendo podido ser objeto del primer proceso, no fueron oportunamente planteadas; y tampoco se está ante pretensiones meramente complementarias o accesorias de las deducidas en el primer proceso. Las circunstancias que rodean los hechos integrantes de la causa de pedir de uno y otro son diferentes, como distinta es, por lo tanto, ésta misma. Y, en fin, no puede sostenerse la concurrencia de la excepción de la cosa juzgada, valorando en este proceso los términos del informe pericial aportado al primero, como sustento de la demanda que le dio origen, para sentar la afirmación de que en el mismo ya se ponía de manifiesto la imposibilidad de reparar los elementos afectados por el incumplimiento de la obligación de la demandada, pues la pretensión ejercitada, precisamente con apoyo en el contenido del informe, no perseguía otra cosa que la reparación -que era posible, en los términos del informe pericial- de los elementos defectuosamente pintados por la demandada, y solo al proceder, por vía sustitutiva, a dicha reparación, tras haber recaído la sentencia, surgió la constancia de la imposibilidad de la reparación, y, por lo tanto, la circunstancia que motiva la acción indemnizatoria ejercitada en este proceso".

Tercero. Sobre la nulidad de la sentencia al haber admitido la Magistrada de instancia unos documentos en un momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, sostiene la apelante que no debieron ser admitidos al no aportarse con la demanda.

A la vista del acto de la audiencia previa, se constata que la parte actora interesó que se requiriese a la mercantil Torremar "para que certifique los trabajos ejecutados en la comunidad de propietarios del edificio sito en Valencia CALLE000 NUM000 ".

Dicha prueba fue admitida y consistió en certificación emitida el mismo día del juicio acreditativa del importe de los trabajos realizados y se corresponde con las partidas reflejadas en el presupuesto aportado con la demanda, el cual fue impugnado en el acto de la audiencia previa, sin que por el contrario se opusieran las demandadas a la admisión de la prueba que ahora se dice indebidamente admitida, por tanto ninguna vulneración entendemos que se haya producido y en consecuencia no procede declarar la nulidad solicitada.

Cuarto. Respecto al fraude procesal alegado, sostiene la apelante que la actora hace aparecer como hechos nuevos los que ya se daban al tiempo de dirimirse el primer proceso.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la maquinación maliciosa entraña una actividad de la parte demandante encaminada a dificultar o disimular al demandado el planteamiento de la litis, empleando para ello ardides o artificios ( SSTS de 2 marzo 1999 EDJ 1999/1797 , 24 febrero 2000 EDJ 2000/3082 , 24 abril 2001 EDJ 2001/6441). Como recuerda la sentencia de 19 de mayo de 2003 EDJ 2003/17176, por maquinación fraudulenta, a los fines del recurso de revisión, se ha de entender todo artificio realizado, personalmente o con auxilio de extraño, por la parte que haya obtenido la sentencia deseada, o por quienes la representen, que implique una conducta o actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento de actos directos o inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal, con la consiguiente indefensión de la contraparte.

Sobre la buena fe en el ejercicio de los derechos, en esta Sala, y en numerosas resoluciones de la que es ejemplo la dictada en el recurso de apelación n.º 343/2004 de fecha 6 de julio de 2004 hemos dicho:

"No puede el que recurre imponer y marcar un tiempo para su ejercicio y el hecho de no haber tenido lugar con inmediatez no significa abandono del derecho y menos representa conducta abusiva, pues si bien los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral tecnológico o social y cuando se obra en su aparente ejercicio, traspasando en realidad los límites impuestos a los mismos por la equidad o la buena fe, y causando daño, es cuando el actuar resulta abusivo, pues se ejercita un derecho que realmente la ley no le ha concedido, pero no cuando se trata de derechos que legalmente corresponden a quien postula su reconocimiento judicial (sentencia de 25 de septiembre de 1996 [RJ 1996\6641], que cita la emblemática de 14 de febrero de 1994 [RJ 1994\1469]). Esto es lo que aquí ha ocurrido, al asistir al demandante adecuado y probado interés legítimo (sentencia de 5 de marzo de 1991 [RJ 1991\1718])".

Debemos además remitirnos a lo ya dicho al tratar sobre la cosa juzgada, ya que el apelante reproduce los mismos argumentos.

Quinto. Sobre el error en la apreciación de la prueba alega el apelante que no se ha acreditado la existencia del daño, ni del incumplimiento. Los peritos no observan daño alguno ni presencian las obras de Torremar ni se sabe que obras ejecutó.

El juez de instancia puede valorar la prueba libremente, con arreglo a las reglas de la sana crítica, de manera que la alzada queda limitada a su función de verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria pudiendo revisarse en caso de que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

No puede impugnarse la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. Artículo 120.3 CE EDL 1978/3879), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/4191 y 3 de julio de 1997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1999 EDJ 1999/848; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631: "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

En el punto controvertido, la sentencia razonó de forma extensa cuales eran las partidas indemnizables y asumió el informe del perito judicial explicando el motivo, falta de explicación suficiente por parte del perito de la actora, añadiendo que el hecho de que la demandante hubiera satisfecho a Torremar una determinada cantidad no le autoriza a repercutirlo a la demandada si se demuestra como entiende que es el caso, que el importe cobrado es excesivamente desproporcionado, a lo que debemos añadir que además es desproporcionado con respecto al presupuesto al que en modo alguno se ajusta pues aquel era de 25 934,61 euros muy próximo a la valoración del perito judicial y que fue la reconocida en la sentencia.

Sexto. La comunidad de propietarios actora formuló también recurso de apelación en primer lugar por la falta de condena del arquitecto director de las obras.

Debemos partir del hecho acreditado de que la promotora prescindió voluntariamente de contratar a un arquitecto técnico, cuyas funciones venía a suplir el arquitecto superior en la obra controvertida.

Es cierto que en su actuación describió en el libro de órdenes las deficiencias observadas y las ordenes dadas para su corrección, pero con ello su responsabilidad a pesar de tratarse de defectos constructivos y no de proyecto, no quedan cumplidas, puesto que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996 (EDJ 1996/8346):

"Lo cierto es que D. Álvaro, en su condición de arquitecto director de la obra litigiosa, expidió con fecha de 19 de marzo de 1984, la certificación final en la que hace constar 'que la edificación había sido terminada con arreglo al proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarla al fin al que se destina'. Y es que cualquiera que fuera la intervención de la promotora y de las empresas subcontratadas en la variación del proyecto inicial y en la ejecución del cambio acordado, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 y 7 de noviembre de 1989 )."

En el libro de órdenes, el día 15 de febrero de 2.000 hizo constar que no se han corregido las deficiencias enumeradas en anteriores visitas y que la constructora había abandonado las obras, e hizo constar lo que en aquella fecha quedaba por subsanar.

El 29 de febrero, hizo constar que se hacía cargo de la obra Alonso e Hijos S.L., y que las obras de rehabilitación de fachada, cubierta, elementos comunes y colocación de ascensor se daban por terminadas y se entregaban a la propiedad en correctas condiciones y así lo certificó el 13 de marzo de 2000.

No obstante, en septiembre de 2002, el Sr. Dimas , arquitecto técnico, pudo constatar y así aparece en su informe que existen importantes humedades, y analizó la red se saneamiento encontrando diversas irregularidades como la inexistencia de la arqueta que constaba en el proyecto, que era un simple ladrillo y no se había terminado la red hasta su encuentro con el pozo de registro, el extraño recorrido de las conducciones que no cumplen el proyecto, que se cambiaron las bajantes del inmueble, que [el] foso del ascensor se llena de agua cuando llueve [...], que tampoco la acometida de agua potable cumple las normativas.

Todo ello, tal y como se observa en el reportaje fotográfico acompañado, se puede comprobar directamente, sin necesidad de hacer obras para descubrir la red, y no obstante se libró por el arquitecto director de las obras el certificado de fin de obra a pesar de que tales y tan graves deficiencias existían y podían haber sido constatadas fácilmente por él, así como detectar que las normas no se habían cumplido.

Lo mismo ocurre con la cubierta que a simple vista permite constatar que no se han cambiado los imbornales de evacuación de aguas y el pavimento antiguo no se ha levantado sino que se ha colocado encime del existente.

La partida de carpintería no se ejecutó como esta previsto en el proyecto, resaltó también lo defectuoso de la ejecución de la fachada trasera y su desajuste sobre lo proyectado y así otras muchas deficiencias que al igual que en lo que se refiere a la red sanitaria, se percibe a simple vista.

Con todo ello, entendemos que queda suficientemente acreditado que, a pesar de las instrucciones dadas por el arquitecto director de la obra a la constructora demandada, y ante su incumplimiento, no reflejó, una vez finalizadas las obras, la existencia de las numerosas deficiencias de las mismas y la entregó a la propiedad sin haber comprobado debidamente que estaban en buenas condiciones y ejecutadas según lo proyectado, lo que ha supuesto a la comunidad actora unos graves perjuicios que obligaron a contratar a una tercera constructora para dejar en las condiciones inicialmente pactadas, el edificio, y ha sido además la causa de que se haya tenido que instar un nuevo pleito frente a la demandada.

Por ello deberá responder el arquitecto codemandado solidariamente con la constructora.

Séptimo. Alega finalmente la apelante-actora en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, que la sentencia se apoya en la pericial judicial que toma en cuenta las normas orientativas del IVE, los cuales no se corresponden con los precios reales de ejecución.

Los precios del Instituto Valenciano de la Edificación no son mas que precios meramente orientativos, pero sí son un instrumento de referencia básico en la especificación económica y técnica de los proyectos de edificación, urbanismo o rehabilitación, pero ello no implica en modo alguno que se hayan de atener al mismo las constructoras y que tal haya sido el precio realmente abonado por la actora y el que le queda por pagar, pero evidenciado que existen en su pericial partidas duplicada y exageradas en cuanto al precio que se presupuestó en 178 800 euros, resultando que según certificación de Torremar los trabajos realizados importaron 88 350 euros más el IVA por 14 136,09, es esta la cantidad que deberá abonar la parte demandada, sin que puedan elevarse las cantidades respecto de lo queda pendiente por hacer, ya que no se ha acreditado que su importe sea superior a lo presupuestado por el perito judicial como en el caso de las obras ya ejecutadas.

La comunidad de propietarios deberá ser indemnizada por los demandados solidariamente en la suma total de 133 143,39 euros que resultan de sumar a la cantidad de 30 657,30 euros a que se condenó en la primera instancia, los 102 486,08 reconocidos en esta alzada 88 350 más el IVA por 14 136,09 euros.

Octavo. Procede en consecuencia estimar en parte el recurso presentado por la demandante y desestimar el de la demandada y conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC , imponemos a la demandada las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena en costas en el recurso de la actora».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de Técnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, S.L. se formulan los siguientes motivos de impugnación:

Motivo primero. «Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 465.2.° de la LEC , en relación a los artículos 222.1 .º, 2 .º y 3.º y 421, ambos de la LEC , en relación a los artículos 11.2 LOPJ , y 247.2.° y 3.° de la LEC».

Motivo segundo. «Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 465 de la LEC , en relación al artículo 400 LEC ».

Motivo tercero. «Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 465, 2 .º y 3.º LEC .

Se infringe lo dispuesto en los párrafos 2 .° y 3.° del citado articulo 465 de la Ley Procesal , al no revocar, la sentencia dictada en primera Instancia, ya que fue en ella en la que se cometió, la infracción procesal que se señala, en la que se incide en la segunda instancia, nulidad de la resolución impugnada, por haberse vulnerado en el proceso los derechos fundamentales que proscriben las situaciones de indefensión, protegen el derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa en juicio, protegidos por el articulo 24.1 .º y 2.° CE , así como infracción procesal del articulo 265 LEC y dada la existencia de mala fe procesal del artículo 286 LEC , sin que tampoco se haya ordenado la reposición de las actuaciones».

Motivo cuarto. «Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 465.2 .º y 3.º de la LEC , al existir fraude procesal en la formulación de la demanda».

Motivo quinto. «Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 465.4.º de la LEC .

»La sentencia impugnada infringe el principio de congruencia».

Termina la recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia revocando las de primera y segunda instancia, y las anule dictando la resolución inherente a dicha declaración, o en su caso, reponiendo las actuaciones al estado y momento en que la infracción se cometió».

Por auto de 6 de abril de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Valencia, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Causas de no-admisión del recurso.

Conforme autoriza el artículo 485.2 LEC , se reiteran las causas de no-admisión del recurso expuestas en el escrito de personación ante la Sala, al no haber sido rechazadas por el Tribunal.

En relación con esta cuestión se hace alusión a la reciente STS de 22 de abril de 2010, recurso 1238/2006 , relativa a la aplicación del criterio de que la cuantía litigiosa es la cuantía discutida en el recurso de apelación.

Oposición a los motivos del recurso.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; tener por evacuado el trámite conferido y por formalizada oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de adverso; y previos los trámites legalmente establecidos,

»a) Dictar resolución por la que se inadmita el recurso extraordinario por infracción procesal.

»b) Subsidiariamente, para el caso de que la Sala entienda que procede su admisión, dictar sentencia por la que, con desestimación del presente recurso extraordinario, se confirme la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, objeto de recurso.

»Con cuanto mas proceda, como lo es la condena en costas a la recurrente».

La representación procesal de D. Carlos Ramón no ha presentado escrito de impugnación del recurso extraordinario por infracción procesal.

En las actuaciones de las que dimana este recurso constan los siguientes particulares, de interés para la resolución del mismo:

1. En el juicio ordinario 831/2005, del que dimana este recurso, consta escrito de interposición del recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la comunidad de propietarios, en el que constan -en lo que interesa para la resolución de este recurso- las siguientes alegaciones:

   [...].

   Segunda. De la responsabilidad del arquitecto: incorrecta aplicación del Derecho y de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la determinación de la responsabilidad del arquitecto.

   »[...].

   »Entendemos que dicha actuación encierra una clara negligencia en su actuación profesional como supremo responsable de la obra.

   »[...].

   »Tercera. Incorrecta aplicación del Derecho en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios objeto de condena.

   »[...].

   »Por ello procederá estar, como más oportuno, en cuanto a las partidas que la sentencia considera indemnizables (respecto a las que nos aquietamos), al coste efectivo de la reparación (la certificación de Torremar) como correspondiente a lo verdaderamente realizado.

   »[...].

   »Sumando todo ello, nos da como objeto de condena, la cantidad de 101 269,27 €.

   »[...].

   »Suplico a la Sala que una vez recibidas las actuaciones, previo cumplimiento de los trámites previstos, se sirva dictar resolución por la que, revocando la de instancia, dicte otra por la que, con estimación sustancial de la demanda, condene solidariamente a ambos demandados al pago a mi representada de las cantidades resultantes de los daños y perjuicios causados; con el pronunciamiento en costas que sea procedente con arreglo a Derecho».

2. En el rollo de Sala n.º 657/2009, formado para la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal, consta escrito presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Valencia, en que se efectuaron en lo que ahora interesa- las siguientes manifestaciones:

   [...].

   Primera. [...].

   »Si bien inicialmente en la demanda se solicitaba la condena a los demandados al pago de la cantidad de 170 800,72 €, cantidad que se establecía como cuantía del procedimiento, lo cierto es que la sentencia de primera instancia condenó al pago de 30 657,30 €, cantidad que fue elevada por la de alzada a 133 143,39 €.

   »Por tanto la cantidad litigiosa no excede de 150 000 €.

   »[...].

   »Cita y transcribe el parte el Acuerdo adoptado por los Magistrados de esta Sala, en Junta General celebrada el 4 de abril de 2006, en el particular que declara que: "la cuantía que permite el acceso a la casación es la cuantía discutida en el recurso de apelación, por lo que la reducción del objeto litigioso solo operará de primera a segunda instancia".

   »Concurriendo la causa de inadmisibilidad anteriormente citada deberá declararse la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, sin más trámite, en aplicación de lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, párrafo segundo LEC .

   »[...]».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de enero de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

RQ, recurso de queja.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Una comunidad de propietarios suscribió con una entidad mercantil un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, y se encomendó la dirección de la obra a un arquitecto.

2. Iniciada la obra y transcurrido el plazo pactado para su ejecución, la comunidad de propietarios dio por resuelto el contrato y encargó la continuación de la obra a otras empresas, para que realizaran los trabajos de subsanación y terminación de la obra hasta obtener el certificado final de la obra.

3. La entidad contratista interpuso demanda contra la comunidad de propietarios, que se siguió como juicio ordinario 514/2002 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Valencia, en la que reclamó a la comunidad de propietarios el importe de la cantidad pendiente de pago por las obras realizadas.

   En este proceso, la comunidad de propietarios demandada formuló reconvención en la que solicitó la resolución del contrato de obra y la condena de la contratista a pagar el importe de la diferencia entre lo que se había presupuestado en el contrato de obra y la cantidad que la comunidad de propietarios había pagado por la obra.

   En la reconvención se describieron los trabajos encomendados a otras empresas por los que se había facturado a la comunidad de propietarios y que acreditaban el importe reclamado en la reconvención.

   Este juicio concluyó por sentencia firme que -en lo que ahora interesa- estimó la reconvención, declaró resuelto el contrato y condenó a la contratista a abonar a la comunidad de propietarios la cantidad la cantidad que esta había pagado a las empresas a las que encomendó la continuación de la obra, por los conceptos que se habían descrito en la reconvención.

4. La comunidad de propietarios interpuso demanda frente a la empresa contratista y frente al arquitecto director de la obra -que dio lugar al proceso del que dimana este recurso-, en la que manifestó que se ejercitaban las acciones de responsabilidad decenal basada en el artículo 1591 CC y de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual basada en el artículo 1101 CC , por la existencia de defectos de construcción en la obra realizada por la contratista antes de que se resolviera el contrato.

5. En la demanda se solicitó la condena solidaria de los demandados al pago de 178 800,72 €, por los defectos de construcción existentes en la realización de los trabajos que se describieron en la demanda.

6. Ambos demandados se opusieron a la demanda.

7. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda frente a la contratista y desestimó la demanda frente al arquitecto. Declaró que: (i) el enjuiciamiento debe quedar limitado a los epígrafes terraza general o pisable, zaguán, red de saneamiento horizontal, zona de contadores, adecuación de acometidas y cambios de bajantes, dado que los otros trabajos por los que se reclama ya fueron debidamente cobrados por la demandante en la reconvención formulada en el juicio 514/2002; (ii) la prueba pericial acredita que los defectos no son de proyecto sino de ejecución, por lo que se desestima la demanda frente al arquitecto; (iii) se estima en parte la demanda frente a la contratista y se condena a esta al pago de 30 657,30 €).

8. La sentencia de primera instancia fue apelada por la comunidad de propietarios y por la entidad contratista.

   La comunidad de propietarios demandante, en el escrito de interposición del recurso de apelación solicitó la condena solidaria del arquitecto absuelto y el incremento del importe de la condena. En lo que ahora interesa manifestó que se aquietaba a lo resuelto por la sentencia de primera instancia sobre los conceptos por los que debía ser indemnizada y solo se impugnaba la cuantía de la condena que -según alegó debía ser incrementado para adecuarlo al coste real de la reparación y debía fijarse en 101 269,27 €.

9. La sentencia de segunda instancia estimó en parte la apelación de la comunidad de propietarios demandante y desestimó la apelación de la contratista. Declaró, en lo que ahora interesa, que: (i) procede la condena solidaria del arquitecto; (ii) procede estar a otra valoración de los conceptos por los que se debe indemnizar y se fija el importe de la condena en 133 143,39 €.

10. La representación procesal de la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia, que ha sido admitido.

Oposición de la parte recurrida a la admisión del recurso.

En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida ha planteado, al amparo del artículo 485.2 LEC , que reitera las alegaciones efectuadas en el escrito por el que se personó en el rollo de Sala -expuesto, en lo que interesa, en el antecedente de hecho noveno de esta sentencia- en el que alegó la existencia, entre otras, de la causa de no-admisión del recurso consistente en no ser recurrible la sentencia impugnada, por no alcanzar la cuantía establecida.

Alega la parte recurrida que se ha producido una reducción del objeto litigioso que accedió a apelación y cita la STS de 22 de abril de 2010, recurso 1238/2006 .

Cuantía inferior. Reducción del objeto litigioso que accede a la segunda instancia.

1. La normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio ( STS 29-04-2005, RC n.º 4549/1998 ), por lo que es posible, incluso es obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 , 18 de febrero de 2011 , RIPC n.º 2005/2006 ).

   Esta Sala ha declarado que la reducción del objeto litigioso en la segunda instancia conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 ; 27 de mayo de 2009, RC n.º 460/2005 ; 29 de mayo de 2008, RC n.º 455/2001 , 20 de noviembre de 2008, RC n.º 677/2003 , 4 de marzo de 2010 , RC n.º 1270 / 2005, 8 de abril de 2011 , RIPC n.º 199 / 2007). De acuerdo con esta doctrina, las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la demandante, y no por la otra ( AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999 , y 21 de diciembre de 2004, RQ 1032/2004 ).

   Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la LEC 1881, tras la reforma del artículo 1687 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha sido mantenido en la aplicación de la LEC ( AATS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1039/2007 , 14 de julio de 2009, RC n.º 350/2008 y 8 de septiembre de 2009, RC n.º 559/2008 ).

2. La aplicación de esta doctrina determina el carácter no recurrible de la sentencia impugnada. Tal y como la parte recurrida ha manifestado en el escrito de impugnación al recurso, al pasar el proceso a la segunda instancia se produjo una reducción del inicial objeto litigioso, dado que la comunidad de propietarios en el escrito de interposición del recurso de apelación -expuesto, en lo necesario, en el antecedente de hecho noveno de esta sentencia- manifestó que se aquietaba a lo resuelto por la sentencia de primera instancia sobre los conceptos por los que debía ser indemnizada y solo impugnó la cuantía de la condena que -según alegó- debía ser 101 269,27 €.

   En consecuencia, la cuantía de la controversia que accedió a la segunda instancia no alcanza la exigida por el artículo 477.2.2.ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16.ª , 1 LEC , la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal, y la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la DF 16.ª , 1, regla 2.ª, LEC .

3. Esta Sala, al examinar el acceso a casación de procesos en los que no se había determinado inicialmente la cuantía, ha tenido en cuenta el importe de la condena fijado en las sentencias de primera o de segunda instancias, pero este criterio no puede ser aplicado en el recurso ya que las sentencias de ambas instancias condenan al pago de una cantidad que no excede de 150 000 €, que es el límite establecido en el artículo 477.2.2.ª LEC .

Desestimación del recurso y costas.

La indicada causa de no-admisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación y no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia a la vista, si procede, de las causas que puedan impedir la admisión del recurso alegadas por la parte recurrida en escrito de oposición ( SSTS de 15 de febrero y 10 de mayo de 2008 y 19 de mayo de 2009 ).

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.