STSJ Murcia 258/2011, 18 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución258/2011
Fecha18 Marzo 2011

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA SENTENCIA: 00258/2011

RECURSO nº 318/07

SENTENCIA nº 258/11

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

D.ª María Consuelo Uris Lloret

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 258/11

En Murcia a dieciocho de marzo de dos mil once.

En el recurso contencioso administrativo nº 318/07 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Traslado de Oficina de Farmacia.

Parte demandante: D. Enrique representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y defendido por el Letrado D. Emilio Díez de Revenga Torres.

Parte demandada: La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Parte codemandada: D.ª Rita representada por la procuradora D.ª Hortensia Sevilla Flores y defendida por el Abogado D. J. Enrique Martínez Useros.

Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejera de Sanidad de la Región de Murcia de 4 de abril de 2007, que autoriza a D.ª Rita, el traslado voluntario definitivo de su Oficina de Farmacia MU 548-F, del lugar en donde está actualmente autorizada, en Murcia, Zona Farmacéutica 8 (Murcia/Infante), Camino del Badén 33, a un local sito en Camino del Badén nº 24, del mismo municipio y zona farmacéutica. Pretensión deducida en la demanda: Dicte en su día sentencia por la que estimándolo, se anule el acto recurrido al no ser conforme a Derecho, con todas sus consecuencias legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 22

de junio de 2007 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO

La parte demandada y la codemandada, se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO

Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO

Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 11 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Los antecedentes son los siguientes:

La codemandada, D.ª Rita, solicitó traslado definitivo de su Oficina de Farmacia MU 548-F, de su ubicación en Murcia, Zona Farmacéutica 8 (Murcia/Infante), Camino del Badén 33, a un local sito en Camino del Badén 24, del mismo municipio y zona farmacéutica. Se personó el actor en el expediente, oponiéndose al traslado, y tras seguir la oportuna tramitación, fue concedido, finalmente, por la Orden objeto de impugnación.

SEGUNDO

En demanda se alega, esencialmente, los siguientes argumentos o motivos, dirigidos contra el acto impugnado.

1) Se desconoce el lugar concreto de ubicación del local, por tanto no se puede computar la distancia con referencia al nuevo consultorio a construir.

2) Ante ello, el acto recurrido se ofrece como no conforme a Derecho por su falta de motivación y basarse en unos presupuestos erróneos y no acreditados.

3) El derecho de traslado, que aquí se cuestiona, no es absoluto ni incondicional, y en el caso el acto recurrido no ha contrastado las circunstancias del caso en particular la ubicación de la Farmacia requerido expresamente como necesarias y sin más, ha autorizado el traslado solicitado sin valorar el menoscabo de la asistencia farmacéutica a la población a que tiene que atender la Farmacia autorizada en su día, basándose por tanto solamente que se cumple las distancias al vetusto y precario Consultorio existente, sin tener en cuenta que va a ser sustituido por otro nuevo ubicado en la Pedanía en preciso lugar que ahora no consta, computándose la distancia ociosa e inoperantemente, y se ha prescindido de la razonablemente expectativa, que tenía que haber sido considerada. Expectativa que ha sido aceptada por la jurisprudencia (STS 4 7 84, 19 10 87 y 8 5 90) y más en concreto la STS de 8 11 2005, consideró la futura construcción de un Centro Sanitario Publico, al que habrían de venir referidas las distancias a computar.

4) La solicitud constituye un abuso de derecho, al pretender el traslado por exclusivas razones de interés particular.

5) La aproximación a la Farmacia del recurrente le va a ocasionar un evidente e injusto perjuicio.

TERCERO

En materia de traslados de oficinas de Farmacia, conviene examinar la jurisprudencia existente al efecto.

1) El TS recuerda que por Sentencia de 17 de abril de 2001, tuvo ocasión de confirmar una sentencia de 7 de julio de 1995 del TSJ de Castilla y León, que declaraba ajustada a derecho una resolución del Consejo General de COF que autorizaba el traslado de una oficina de farmacia a menos de 250 metros de la Dirección Provincial del INSALUD y recogía la sentencia de 7 de noviembre de 2000 que declaraba:

Es obligado recordar que esta sala, valorando y superando la doctrina anterior, que apreciaba la existencia de abuso de derecho por el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un ambulatorio o centro de salud, ha declarado reiteradamente, en sentencias de 30 de junio de 1995, 15 de julio de 1996, 18 de octubre de 1996, 4 de abril de 1997, 17 de septiembre de 1999, 23 de noviembre de 1999 y 20 de julio de 2000, que el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un ambulatorio o centro de salud no genera sin más el abuso de derecho y que para la existencia de tal abuso de derecho se precisa acreditar las circunstancias o datos que generaran abuso de derecho y ha autorizado la apertura de farmacia cerca de los ambulatorios, cuando meramente se alegaba la incidencia de tal proximidad sin ningún otro dato

.

2) "Se alude al fraude de ley y abuso de derecho omite que en el ámbito de los traslados voluntarios de oficina de > la propia sentencia impugnada aplica la reiterada doctrina de esta Sala expresada en la Sentencia de 9 de noviembre de 2005, en que tajantemente se afirma "que la finalidad del traslado en las cercanías de un > de >, puede ser el obtener mejores resultados económicos, no hay que olvidar, que con ello se da un servicio mas cercano a los usuarios, y que por otro lado es posibilidad que está, cuando menos en principio, a disposición de todos los farmacéuticos, y en fin que el Tribunal Supremo, reiteradamente ha declarado, que la mera cercanía a un > de > no justifica la denegación de la autorización de traslado que reúna las condiciones legales, como aquí acontece, además de que la invocación genérica de perjuicios sin otra concreción no tiene virtualidad alguna para impedir el ejercicio de un derecho reconocido por el ordenamiento, como acontece con el derecho de traslado de las oficinas de >." ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S de 13 Jul. 2009 )

3) Se viene reiteradamente declarando "acerca de la existencia o no de abuso de Derecho en relación con traslados de oficinas de > a lugares próximos a > de > y las consecuencias que de esos hechos pueden derivar. En Sentencia de 30 de mayo de 2006, nos hicimos eco de lo declarado en Sentencia de seis de octubre de dos mil cinco en la que afirmamos manteniendo una jurisprudencia consolidada que "no es cierto que al enjuiciar la legalidad del traslado de > haya que valorar exclusivamente los intereses generales, y no los propios de los farmacéuticos. Por el contrario venimos declarando que en los traslados de este tipo puede existir un abuso de derecho del que derive un perjuicio para los demás farmacéuticos, y que el citado abuso de derecho existirá cuando se produzca una incidencia negativa en el servicio publico, o bien se haya actuado prevaliéndose de una información privilegiada, o se irrogue un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos. Doctrina ésta que tuvo su origen en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1992, se consolidó en virtud de la Sentencia de 30 de junio de 1995, y ha...

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