SAP Madrid 168/2011, 11 de Abril de 2011

PonenteMARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
ECLIES:APM:2011:5545
Número de Recurso5/2010
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución168/2011
Fecha de Resolución11 de Abril de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª

EF AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 5/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE TORREJON DE ARDOZ

Procedimiento Origen: SUMARIO (PROCEDIM. ORDINARIO) Nº 2/2009

SENTENCIA Nº 168/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda

Presidente: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Magistrada: DÑA. Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento Abreviado nº 5/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid), seguida por supuesto delito de ABUSO SEXUAL contra Jose Pedro con DNI NUM000 F nacido en Madrid el día 24 de septiembre de 1985, hijo de Julián y de Isabel, vecino de San Fernando de Henares, Madrid, sin antecedentes penales, insolvente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular que ejercen Ana María y Benedicto, representados por la Procuradora Sra. Deza García y defendidos por el Letrado Sr. de las Heras Catalán, y dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Vidal Bodi y defendido por el Letrado Sr. Hidalgo Romero.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ que expresa el parecer de la Sala.

I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificadas parcialmente en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado en los arts. 181.1 y 2 y 182.1º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y reputando responsable del delito en concepto de autor al procesado Jose Pedro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 10.000 # por los daños morales y psíquicos sufridos.

SEGUNDO

La acusación particular que ejercen los padres de la menor Adoracion, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL de los arts. 181.1º y y 182.2º del Código Penal vigente al momento de cometerse los hechos, y reputando responsable en concepto de autor al procesado Jose Pedro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal y con una petición de responsabilidad civil de 15.000 #.

TERCERO

La defensa del procesado Jose Pedro en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

II HECHOS PROBADOS

Sobre las 18:00 horas del día uno de marzo de 2007, cuando la menor Adoracion, que contaba con seis años de edad a la referida fecha, se encontraba jugando en un parque situado en la calle La Mancha de la localidad de Torrejón de Ardoz, fue requerida por el procesado Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, que le ofreció que le acompañara para ver unos gatos en el interior de una Urbanización situada frente al propio parque, en el nº 4 de la referida calle, a la que ambos accedieron después de que el procesado, que portaba un paquete, llamara a través del portero automático a una vivienda no determinada pidiendo que le abrieran con el pretexto de entregarlo.

Una vez en el interior de la zona común de la Urbanización, la menor y el procesado accedieron a un portal donde éste último, después de someterla a diversos tocamientos por todo el cuerpo, se bajó el pantalón e introdujo el pene en la boca de la menor, que instantes después salió huyendo del portal y de la propia Urbanización en dirección al establecimiento comercial Dama P.S que regentaban sus padres en la calle Ceuta nº 4, situado a escasos metros del lugar donde ocurrieron los hechos descritos, y de cuyo interior había salido la niña para jugar un rato en el referido parque.

III FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Abuso Sexual previsto y penado en los arts. 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal vigente al tiempo de cometerse la infracción penal, y anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por cuanto que la primera normativa sería más favorable para el acusado que la prevista en los arts. 183.1 y 3 del Capítulo II bis del Título VIII del Código Penal, que introducido con la referida reforma prevé una penalidad más grave para el mismo hecho imputado.

Concurren los elementos que configuran la referida infracción penal: a) la ejecución de un acto que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima, b) una finalidad lúbrica o deshonesta, c) la ausencia de violencia e intimidación en su ejecución, como elemento diferenciador de la agresión sexual, y d) la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, inexistente en todo caso cuando ésta es menor de trece años.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2005 señala textualmente: "e l delito de abusos sexuales se caracteriza ( STS 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción a la sazón vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos).

En el presente supuesto el abuso sexual se cometió a través del tocamiento realizado por el cuerpo de la víctima y del acceso carnal por vía bucal llevado a cabo con la introducción del pene en la boca de la menor, que a la fecha de los hechos contaba con tan sólo seis años. Teniendo en cuenta esta última circunstancia, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 181 del Código Penal, debe calificarse como un abuso sexual no consentido, cuya finalidad lúbrica se infiere del inequívoco carácter sexual del acto cometido.

En la calificación jurídica efectuada por la acusación particular se solicita que también se aplique el párrafo segundo del art. 182 del Código Penal, y aunque ello sólo sería posible por la concurrencia de las circunstancias 3ª y/o 4ª del art. 180.1 a las que se remite el párrafo segundo del art. 181 del mismo texto legal, no cita la acusación particular cuál de tales circunstancias considera que concurre para justificar el subtipo agravado cuya aplicación invoca. En cualquier caso, estima el Tribunal, a la vista del propio relato de hechos que efectúa la acusación particular en su escrito de calificación y de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, que ninguna de dichas circunstancias pueden ser apreciadas en el supuesto que nos ocupa.

La relación de superioridad o parentesco prevista en la circunstancia 4ª es evidente que no concurre por cuanto que no hay constancia ni se invoca, que el acusado tuviera con la víctima algunas de las relaciones de parentesco que recoge el precepto, por lo que todo apunta a que es la circunstancia 3ª sobre la que la acusación particular pretende sustentar la agravación, es decir, en la especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso cuando sea menor de 13 años.

En el presente supuesto, aún cuando la víctima tenía seis años a la fecha de los hechos, la circunstancia de su corta edad ya ha sido tenida en cuenta para estimar que los abusos sexuales se produjeron sin su consentimiento, por aplicación del inciso segundo del art. 181 del Código Penal, pues es la ausencia de malicia y la ingenuidad propias de una menor de seis años las que la determinaron a acompañar voluntariamente a un desconocido en la creencia de que efectivamente la conduciría a un lugar donde podría ver a unos gatos pequeños, e incluso a someterse sin oposición alguna a la ilícita actuación con la que se vio sorprendida por ese desconocido. De ahí que, no habiéndose invocado ni acreditado la concurrencia de alguna circunstancia que además de la edad, pudiera justificar la aplicación del subtipo agravado, no puede utilizarse doblemente la misma circunstancia para agravar la pena legalmente prevista en el tipo básico.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia como la de fecha 25 de mayo de 2010, entre otras muchas, al señalar: " Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el art. 181.1 y 2, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, en este sentido la STS nº 1342/2003 . En la STS nº 763/2004, se decía que "es necesario constatar circunstancias que en el caso concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento", de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación,...

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