STS, 15 de Febrero de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" F A L L A M O S :

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Obrascon Huarte Lain SA frente a la desestimación, por silencio, del recurso de reposición planteado contra la resolución de la Dirección General de Costas de 6 de octubre de 2005, que acordó aprobar la liquidación definitiva de las obras de construcción del Paseo Marítimo de la playa de rapadora, en Foz (Lugo), resolución cuya conformidad a derecho se declara, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

Notificada la anterior sentencia, la representación de OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la mercantil se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que, estimando este recurso, declare la existencia de error patente y notorio en la Sentencia de 30 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional , se estime íntegramente la demanda y se reconozca el derecho de la actora a percibir la cantidad de 588.119,70 € (97.854.884 ptas.), y los intereses que correspondan hasta su efectivo pago, más la actualización, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la Administración recurrida, y todo ello con todo lo demás que en Derecho proceda".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizaba así:

"(...) dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de febrero de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos y hechos relevantes para resolver la actual casación, deducibles del expediente administrativo y sustancialmente coincidentes con las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, los siguientes:

1. - La resolución de 22 de diciembre de 1994 de la Dirección General de Costas (D/ Gral Costas) adjudicó a PENINSULAR ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES S.A. [PACSA], posteriormente absorbida por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A., el contrato para la ejecución del proyecto "PASEO MARÍTIMO DE LA PLAYA RAPADOIRA EN FOZ (LUGO)", por un importe de 172.535.570 pts. y con un plazo de ejecución de 14 meses.

   El contrato fue formalizado el 30 de diciembre de 1994.

2. - Mediante escrito de 27 de diciembre de 1995 PACSA, solicitó la prórroga del contrato por un periodo de SIETE MESES, alegando para ello que, a petición del Ayuntamiento de FOZ y con conocimiento de la Dirección General de Costas, habían decidido posponer el comienzo de la obra al uno de septiembre, por considerar que los trabajos no se habrían podido finalizar antes de la llegada de la temporada turística y para no dañar los intereses de la zona.

   La resolución de 22 de marzo de 1996 de la D/Gral Costas concedió la prórroga y fijó como nueva fecha de terminación la de 30 de octubre de 1996.

3. - La resolución de 19 de febrero de 1996 de la D/Gral Costas autorizó la redacción del proyecto "MODIFICADO Nº1 del Pº Mº DE LA PLAYA DE LA RAPADOIRA, T.M. DE FOZ (LUGO)"; en sus antecedentes hizo constar como causa de la misma que el Servicio de Costas de Lugo había informado lo siguiente: la necesidad de una cimentación que garantice la tensión calculada en el proyecto que el terreno natural no tiene; deficiencias de mediciones de encofrado; y la solicitud del Ayuntamiento del desplazamiento del paseo hacia la playa para hacer la circulación más fluida.

4. - Por escrito de 10 de octubre de 1996 PACSA solicitó una prorroga de 4 meses, y alegó para ello lo siguiente:

   "Que en estos momentos se encuentra en trámite el Modificado núm. 1 de las obras de epígrafe, cuya redacción ha sido autorizada por la Dirección General de Costas. Además como consecuencia de la gran afluencia de público durante los meses de verano y para no provocar graves inconvenientes al mismo, ha sido necesario ralentizar la ejecución de determinadas unidades de obra".

   Esta nueva prórroga fue concedida el 28 de octubre de 1996.

5. - La resolución D/ Gral Costas) de 19 de junio de 1997 aprobó técnicamente el proyecto de "MODIFICADO Nº 1" con un adicional total líquido al presupuesto de 33.054.170 ptas.; e hizo constar lo siguiente: "Las obras incluidas en el Modificado que excedían de proyecto inicial han sido ejecutadas con anterioridad al 31/12/96".

6. - El 23 de noviembre de 1998 se extendió el acta de recepción provisional de las obras, con la asistencia de LAÍN S.A. y en ella se hizo constar que la obras habían sido ejecutadas "de acuerdo con el proyecto aprobado, teniendo en cuenta todas las prescripciones en vigor" , así como que los asistentes la habían firmado "de conformidad" .

7. - En junio de 2000 el Director de la obra formuló proyecto de liquidación provisional, integrado por cuatro bloques de documentos: I Memoria; II Planos; III Valoración general (compuesta, a su vez, de tres capítulos referidos a mediciones y cubicaciones; cuadros de precios; y valoración general); y IV Copia de Documentos.

8. - OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A., mediante escrito fechado el 2 de agosto de 2000, evacuó el trámite de audiencia en relación con la liquidación provisional y manifestó su oposición a ella con solicitud de que en la liquidación se incluyeran las partidas indicadas en sus alegaciones.

9. - El 14 de febrero de 2003 el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos del Estado emitió un informe de supervisión de la liquidación en el que, tras hacer referencia a que el Director de la Obra había informado sobre las alegaciones del contratista señalando que la respuesta a ellas estaba "implícita" en el propio documento de liquidación, se pronunciaba de manera favorable a la liquidación y proponía su aprobación técnica.

10. - La resolución de la D/Gral Costas de 29 de mayo de 2003 aprobó la liquidación provisional por un importe total liquido de 1.298.217,42 € "que produce un adicional 64.310,78 €, un saldo en contra del Estado que deberá ser abonado al contratista".

11. - El 18 de agosto de 2003 el Jefe de Servicios y Obras del Servicio Provincial de Costas de Lugo emitió informe sobre las nuevas alegaciones de OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. presentadas el 25.04.03.

    En él se señalaba que las alegaciones eran las mismas; que solo cambiaban la fecha y quien las presentaba, así como una solicitud de intereses de demora; y que incluían supuestos daños y perjuicios por aumento del plazo de ejecución.

    Y se terminaba con esta afirmación:

    "Sin entrar en el fondo del asunto, ya que no existió paralización administrativa de la obra el contratista podía haber procedido entonces reg!amentariamente en defensa de sus intereses, este Servicio entendió, en su momento, que no era la Liquidación Provisional el documento que debiera contemplar dicha reclamación".

12. - El 12 de marzo de 2003 se extendió el acta de recepción definitiva; y la resolución de la Dirección General de Costas de 29 de mayo de 2003 aprobó la liquidación definitiva por un importe total liquido de 1.298.217,42 €, confirmando la liquidación provisional aprobada con fecha 29/05/2003.

    Frente a esta última resolución planteó recurso de reposición la mercantil de que se viene hablando, sin que conste recayera sobre dicha impugnación resolución expresa.

13. - El proceso de instancia fue iniciado por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A., mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio, del recurso administrativo planteado frente a la resolución de la Dirección General de Costas de 6 de octubre de 2005, que acordó aprobar la liquidación definitiva de las obras de construcción del Paseo Marítimo de la playa de Rapadora, en Foz (Lugo) en el importe total de 1.298.217, 42 €.

    En la demanda luego formalizada dedujo estas pretensiones sustantivas: (1) la nulidad de la resolución presunta impugnada; (2) el reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 588.119,70 €; y (3) la imposición del pago de la anterior cantidad más los intereses legales "hasta su efectivo pago".

14. - La sentencia objeto de esta casación desestimó el anterior recurso jurisdiccional.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A., y lo apoya en los seis motivos que después se analizarán (cinco primeros más un séptimo, pues hay un salto a este último desde el quinto), todos ellos deducidos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 DE LA Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ].

Antes de abordar el estudio de esos motivos de casación, y para entender debidamente las cuestiones suscitadas en ellos, conviene resaltar aquí, como seguidamente se hace, cuál fue la delimitación del litigio que hizo la sentencia recurrida y cuáles fueron los principales razonamientos por ella desarrollados para justificar su pronunciamiento desestimatorio.

Por lo que hace a esa delimitación del litigio, la Sala de instancia señaló inicialmente que los argumentos o motivos de impugnación de la demanda fueron éstos:

- Nulidad de la resolución controvertida por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

- Falta de motivación.

- Y, como cuestión de fondo, la reclamación por la sociedad actora, tanto de un incremento por lo que consideraba una dilación de las obras no imputable a la contratista, como daños y perjuicios derivados de la modificación de la obra, que es lo que determinó su disconformidad con la liquidación controvertida y su pretensión de que se reconociese un saldo a su favor de 588.119, 69 €.

Luego, la sentencia aquí combatida dio a dichas cuestiones unas respuestas contrarias a las pretensiones de la recurrente, que consistieron en lo que se expresa a continuación.

La respuesta principal al aducido vicio de haberse prescindido del procedimiento , contenida en el fundamento de derecho (FJ) tercero de la sentencia de instancia fue ésta:

"En el presente caso y tal y como se desprende de los antecedentes fácticos que constan en el primer fundamento, una vez aprobado técnicamente el proyecto modificado nº 1, es el 23 de noviembre de 1998 cuando tiene lugar el Acta de recepción provisional (folio 2 de la ampliación), proponiéndose por la Administración la liquidación provisional de la obra, de la cual se da el correspondiente trámite de audiencia a la entidad recurrente.

En este sentido, figura en el folio 56 del expediente un informe sobre las alegaciones presentadas por dicha Obrascon Huarte Lain (OHL) en el año 2000 en el que, conforme al criterio del Director de la obra, se consideró que la respuesta a las alegaciones formuladas por tal contratista se hallaba implícita en el propio documento de liquidación que se presentaba.

Con posterioridad, y una vez remitida por la Demarcación de Costas la liquidación provisional, junto con las alegaciones del contratista, a la Dirección General, OHL presenta ante esta última sus alegaciones de 25-4-2003 (véase carpetilla de anillas adjuntada al expediente) las cuales, como se indica en el informe que figura en los folios 65 y 66 del expediente, son idénticas a las anteriores (si bien en ellas se incluyen supuestos daños y perjuicios), hasta el punto que ni siquiera las cantidades han sido pasadas a euros.

Finalmente, y una vez aprobada con fecha de 29 de marzo de 2003 la citada liquidación provisional, se dio nuevamente traslado a tal parte recurrente, que presentó el referido escrito de 9-6-2006 que, como la misma OHL reconoce, es reiteración del anterior.

En definitiva, y como indica el Informe de la Dirección General de Costas de 9 de enero de 2006 ( folios 72 y 73) si bien no consta una motivación exhaustiva de las razones que justifican la desestimación de las alegaciones de la entidad recurrente, los informes del Servicio de Costas de Lugo de 18-8-2003 ( folios 28 y 29 del expediente) y de 14-2-2003 ( folios 59 y 60) de liquidación de obra de la Subdirección General de Actuaciones en la Costa, expresan su desacuerdo con dichas alegaciones presentadas por tal empresa actora, considerándose que la liquidación definitiva refleja la realidad de las actuaciones realizadas.

Es decir, se ha dado a OHL el trámite de audiencia al que hace referencia el artículo 84 LRJPAC y, al amparo de dicho trámite, ha podido formular las correspondientes alegaciones, por lo que ninguna limitación o privación de su derecho de defensa se la ha originado a lo largo del expediente de contratación del que trae causa este procedimiento.

Ha de tomarse en consideración además que, tal y como se ha expuesto con anterioridad y reseña la propia resolución aprobatoria de la liquidación definitiva, a tenor de lo establecido en el articulo 173 del Reglamento General de Contratación del Estado , se procedió a la recepción definitiva de las obras, figurando en las actuaciones el correspondiente Acta".

· Lo razonado sobre la falta de motivación , expresado en el FJ cuarto, fue lo que continúa:

"Se denuncia también en la demanda la falta de motivación de la Resolución combatida, de liquidación definitiva, que se limita a confirmar la liquidación provisional sin entrar a valorar ninguna de las numerosas alegaciones efectuadas por la recurrente, por lo que además de estar viciada de nulidad, al haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, carece de motivación.

Es ésta una objeción íntimamente ligada con la anterior, y a la que, por tanto, ya se ha dado contestación en el fundamento jurídico que precede.

Cuestión, por otra parte, que ha sido igualmente resuelta por esta Sala en la ya mencionada SAN de 29 de octubre de 2008, Rec. 170/2006 , en la que razonamos lo siguiente:

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 (Rec. 6690/2000 ) tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJ y PAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho (...).

(...) Todos esos informes (en el presente caso serían los obrantes en los folios 28 y 29, 56, 59 y 60, 65 y 66 y 72 y 73, entre otros) que vienen a integrar la resolución recurrida, han sido tenidos en cuenta y valorados para la desestimación de las alegaciones presentadas, pudiendo de este modo la parte conocer las razones que justifican la desestimación de sus alegaciones y rebatirlas en esta vía jurisdiccional.

Es cierto (...) que tanto los informes emitidos por el Servicio de Costas como en la resolución que aprueba la liquidación definitiva no se ha realizado una motivación exhaustiva de las razones que justifican la desestimación de las alegaciones.

Pero como señala la STS de 9 de enero de 2008 (Rec. 4453/2004 ) tal y como ha reiterado la jurisprudencia, la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia de dicho requisito cuando es suficientemente indicativa de las bases y presupuestos en que se asienta la decisión administrativa impugnada, como aquí sucede".

· El FJ quinto dio respuesta a las pretensión de la demanda de que el importe reconocido a la contratista por la Administración fuese incrementado en razón a la dilación que experimentó la ejecución de las obras, y a la pretensión también de que se reconociera una indemnización dedaños y perjuicios derivados de la modificación de la obra. Lo hizo en estos términos :

"Es cierto que según se desprende de las actuaciones, el plazo inicialmente previsto para la construcción del paseo marítimo de la playa de la Rapadoira, T. M. de Foz, fijado en 14 meses, acabó extrapolándose a 44 meses (según tal recurrente) o 37 meses (según el informe pericial), más ello derivado, según resulta del mismo expediente administrativo: de la ampliación de un plazo de 7 meses solicitado por la empresa adjudicataria y autorizada por la Dirección General de Costas; de la autorización de un Proyecto Modificado nº 1 durante un año y con un presupuesto adicional de 198.659.56 euros (33.054.170 Ptas; y de la nueva prórroga de 4 meses, solicitada por el Jefe de Obra y que igualmente se concedió por la Dirección General de Costas, el 28 de octubre de 1996.

El proyecto modificado, del que resultó un adicional liquido de 32.769.220 pesetas (196.946,98 euros) y supuso un incremento de casi el 19% del presupuesto liquido vigente, recogía no solo las variaciones que por errores en las mediciones iniciales habían sido detectadas a lo largo de las obras, sino los incrementos o decrecimientos de las unidades de obra previstas, tal y como se desprende de la Memoria que respecto a dicho Modificado nº 1, figura en el tomo gris de las actuaciones.

Es decir, con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, lo cierto es que las dos prorrogas que dilataron su ejecución fueron solicitadas por el propio contratista y que, tal y como se ha indicado, fue tramitado y suscrito el repetido Proyecto Modificado nº 1.

En esta línea interesa traer a colación la STS de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004 ) que contempla un supuesto similar al presente, en el que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de una paralización o suspensión de las obras que vino seguida de la aprobación de un proyecto modificado, al que la empresa prestó su conformidad al suscribir el contrato por el que se le adjudicó la ejecución de este proyecto modificado. Señala la citada sentencia que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el periodo de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados aquella suspensión".

En este sentido y en cuanto a la vinculación del contratista con las modificaciones del proyecto primitivo, plasmadas en un segundo contrato que asumió con su firma, se refiere la STS de 19 de julio de 2005 (Rec. 1921/2002 ).

Por ello, todas las partidas que la parte reclama derivadas de esa mayor duración del contrato, como son los costes indirectos, revisión de precios, gastos generales, gastos de vigilancia, seguridad e higiene en el trabajo etc., deben ser desestimadas".

· El FJ sexto analiza y da respuesta al importe reclamado en la demanda por las obras y trabajos imprevistos que tuvieron que ser realizados, y por las consecuencias de la dilación del plazo de la obra ; y lo hace así:

"(...) se refiere la demanda a error en la medición de la obra, exclusión de unidades de obra realmente ejecutada e incorrecta e indebida aplicación del precio. Reconoce tal entidad actora que se trata de cuestiones mas técnicas que jurídicas, invocando el articulo 47 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 , que contemplaba el derecho del contratista al abono de la prestación realizada, así como los artículos 142, 146, 148, 152, 153 y 162 de su Reglamento.

Para ello es importante tomar en consideración que en el acta de recepción definitiva (folios 20 y 21) se hizo constar por la Dirección de las obras que éstas habían sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado, teniendo en cuenta todas las prescripciones en vigor, acta que fue firmada sin objeción alguna por la contratista.

Asimismo es importante insistir en la realización del repetido Proyecto Modificado nº 1 en el que constan como razones del mismo, en relación con el Proyecto: errores de medición en algunas unidades de obras; comprobar que la tensión admisible del terreno donde se pretendía cimentar era muy inferior a la inicialmente previstas; la necesidad de retranquear dos metros hacia la playa de todo el paseo, a solicitud del Ayuntamiento de Ribadeo, por lo que la anchura de la calzada resultó insuficiente para los vehículos; que una vez iniciadas las obras se constató la existencia de un cauce de agua que desaguaba directamente en la plaza norte y cuyas aguas era necesario evacuar, lo cual supuso un reajuste en el cálculo de las estructuras y del drenaje y evacuación de aguas. Se añade, además, que se incrementa la superficie destinada a locales de la Cruz Roja, se incrementaba el espesor de los muros de alzado en esa zona y se suprimen la mitad de los contrafuertes de hormigón que figuran en la zona de cabinas, a fin de reducir su impacto visual.

Es decir, con el modificado se pretendía dar respuesta y solventar las nuevas necesidades que habían ido surgiendo y se habían puesto de manifiesto en el desarrollo de la obra, al objeto de poder concluirla. Recogía en suma, el exceso de obra necesario para completar el proyecto, que supuso, como ya se ha indicado, un adicional líquido de 32.769.220 pesetas esto es, un incremento de casi el 19% del presupuesto liquido vigente, pues recogía no solo las variaciones que por errores en las mediciones iniciales habían sido detectadas a lo largo de las obras, sino los incrementos o decrecimientos de las unidades de obra previstas.

Por ello, y tal y como argumenta la tantas veces citada SAN de 29 de octubre de 2008, Rec. 170/2006 :

(...) en la línea y de acuerdo con la argumentación expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, no resulta congruente reclamar por trabajos que se dicen realizados o conceptos puestos de manifiesto con anterioridad a la suscripción de dicho modificado, a los que la contratista omitió toda referencia a la firma del modificado, aquietándose con sus términos y asumiéndolo sin objeción alguna.

Es de reseñar, que la mayor parte de la documentación que aporta la actora en apoyo de las partidas que incluye en dicho concepto y que luego se recoge en el informe pericial aportado con la demanda, es de fecha anterior a la firma de dicho modificado.

También hay que poner de relieve, que en este tipo de procedimientos resulta fundamental la prueba pericial para tratar de acreditar ese exceso de obra cuyo abono se solicita. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos en los que la citada prueba se practica por perito designado judicialmente, lo que dota a la pericia de mayor objetividad y fiabilidad, en este caso la pericia se ha llevado a cabo por un perito designado por la propia actora".

La sentencia recurrida dedica también la primera parte de su FJ séptimo a valorar la prueba pericial que fue practicada por la parte actora con el propósito de acreditar las partidas e incrementos pretendidos.

Su valoración es contraria a dicha prueba pericial y la expresa en las siguientes declaraciones:

"Aquí, al igual que en dicho procedimiento anterior, también obra informe pericial emitido por un Ingeniero de Caminos designado por la propia recurrente, concretamente por don (...).

Informe cuya virtualidad probatoria a efectos de considerar acreditadas las partidas e incrementos pretendidos por la actora no puede ser apreciada por la Sala tomando en consideración lo expuesto en el párrafo del anterior fundamento que precede, y que además dicho perito se basa también, casi exclusivamente, en la documentación que ha sido facilitada por la empresa constructora veánse Pág. 12 y 21 del Informe).

Se da por otra parte la anómala circunstancia de que el resultado de dicha "documentación facilitada por el cliente y estado actual de las obras" llevan a tal técnico a concluir que existen numerosas diferencias entre las valoraciones económicas calculadas por la empresa constructora y las efectuadas por él, añadiéndose que muchas de las reclamaciones solo se podrían justificar completamente con facturas de subcontratistas o suministradores y remarcándose, también, la existencia de reclamaciones consideradas "no comprobables" o " no mensurables" por tratarse de obra oculta o temporal.

Todo ello para finalizar que resulta un importe adeudado al contratista 68.402.743 Ptas. (sic) con IVA incluido teniendo en cuenta que del líquido a percibir que resultaría de 275.621.041 Ptas. habría que descontar el total certificado que asciende a 207.218.298 Ptas.

Se explica además que en cuanto a la determinación del plazo de la obra, la constructora incluye el retraso de 7 meses que tuvo lugar al inicio de la misma "pero este perito no lo considera a efectos de cálculo de costes indirectos, gastos generales y seguridad y salud (considera 37 meses)".. Aclarándose que, en cuanto a "los valores de precios tomados por este perito para establecer partidas de difícil cuantificación y precios nuevos etc. se corresponden con los del contratista al ser éste quien mejor los puede informar".

Aunque el perito se expresa en pesetas, y no en euros, en su informe realizado en el año 2007, no es difícil observar las discrepancias económicas que derivan de su informe en relación con el importe a que asciende la pretensión de la demanda (588.119, 70 euros). A pesar de ello, la parte actora no solo no efectúo pregunta o aclaración alguna a dicho ingeniero en el acto de ratificación de tal prueba pericial realizado ante esta Sala, sino que en el escrito de conclusiones, OHL continua mostrando su disconformidad con dicha nueva valoración pericial".

Y tras la anterior valoración sienta sobre la pretensión de la actora esta conclusión:

"En definitiva, se estima improcedente la pretensión de la demanda por trabajos que se dicen realizados o conceptos puestos de manifiesto con anterioridad a la suscripción de dicho modificado, que además de que no han quedado acreditados, tal y como se ha expuesto, de todos modos fueron omitidos por OHL al suscribir el modificado, aquietándose a sus términos.

Sin que tampoco sea posible reclamar por trabajos supuestamente realizados que no figuran en el proyecto y que no consta que la Administración haya ordenado, aunque se aporte una prueba pericial que trate de justificar, aun parcialmente, dichos trabajos, pues de aceptarse este planteamiento quedaría en manos del contratista de la Administración la determinación del contenido y extensión del propio contrato de obra y en definitiva de su importe, no siendo aplicable al presente caso la doctrina mantenida para otras situaciones por el Tribunal Supremo, sobre el enriquecimiento sin causa de la Administración, pues es presupuesto para su aplicación que los excesos de obras hayan sido ordenados por la propia Administración, cosa que aquí no sucede o al menos no se ha probado".

Los seis motivos de casación están todos amparados, como ya se avanzó, en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ], y lo planteado en cada uno de ellos es lo que se seguidamente se expone.

· El primer motivo invoca la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], en relación con los artículos 84 , 89 y 135 de la misma ley y el artículo 24 de la Constitución (CE ).

En él se viene a reiterar la falta absoluta de procedimiento que fue planteada en la instancia, con el argumento principal de que la liquidación contradictoria a que la recurrente tenía derecho no fue tenida en cuenta de manera sistemática, y aduciendo a este respecto que no se dio respuesta a la liquidación contradictoria que fue presentada porque la Administración ratificó su liquidación provisional anterior y se limitó a apoyarse en un informe en el que hay una remisión a esa propia liquidación inicial.

· El segundo motivo sostiene la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], en relación con los artículos 103 y 106 CE , y lo que se argumenta para ello es que la Administración ha omitido los motivos y fundamentos legales que ha tomado en consideración para desestimar las alegaciones que fueron planteadas contra la liquidación provisional.

· El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 48 y 49 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado , aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril [TA/LCE 1965], en relación con el artículo 146 del Reglamento General de Contratación del Estado , aprobado por decreto 3410/1975, de 25 de noviembre [RGCE de 1975] y con las cláusulas 64 y 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas.

Y se plantea en relación con lo que la sentencia razona en su FJ quinto.

El alegato y la argumentación principal que se desarrollan para sostener lo anterior se pueden resumir en lo siguiente: (I) el plazo establecido para la ejecución de la obra en el contracto inicial fue de 14 meses, pero esa ejecución pasó a tener la superior duración de 44 meses como consecuencia de las prórrogas concedidas [7+4: 11] y de la redacción, estudio, aprobación y ejecución del Proyecto Modificado; (II) nada de lo anterior fue imputable a la contratista, por lo que le corresponde el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos; y (III), sin embargo, la sentencia recurrida, de manera incorrecta, ha circunscrito las consecuencias derivadas de esa dilación exclusivamente a lo que sobre ampliación de plazo y presupuesto adicional fue establecido en el MODIFICADO Nº 1.

Éstas son las ideas básicas esgrimidas para defender el reproche, que se completan con la afirmación de que el contrato, según el Pliego, era administrativo y por ello sometía a los contratantes al TA/LCE 1965 y al RGCE de 1975; con la argumentación de que el "ius variandi" de la Administración tiene límites y obliga a indemnizar los daños y perjuicios, de conformidad con lo que establecen los artículos 48 y 49 del TA/LCE 1965; y con la invocación del criterio jurisprudencial de que las modificaciones contractuales motivadas por la Administración no entran dentro del principio de riesgo y ventura.

Y se finaliza el desarrollo del motivo exponiendo como deben determinarse los daños y perjuicios que deben ser objeto de indemnización, deteniéndose especialmente en los que deben derivarse de la paralización total de la obra que, según la recurrente, deben comprender el incremento de costes indirectos y el incremento de costes generales, y han de ser establecidos tomando en consideración lo que sobre ellos se dictaminó en el Informe Pericial de don Nicanor .

· El cuarto motivo de casación señala la infracción del artículo 47 del TA/LCE 1965, en relación con los artículos 142, 146, 148, 152, 153 y 162 del RGCE de 1975.

Para intentar justificar este otro reproche se comienza aduciendo que el artículo 47 del TA/LCE de 1965 reconoce el derecho del contratista a la obra al abono de la prestación realizada con arreglo al precio convenido; y se invoca a continuación, como argumento principal, el derecho a cobrar la obra efectivamente ejecutada al amparo del principio del principio del enriquecimiento injusto, que la doctrina y la jurisprudencia viene reconociendo en los casos de obras efectivamente realizadas que excedan de las contratadas cuando, a pesar de no existir una modificación formal del contrato, hayan sido realizadas a la vista de la Administración contratante y sin que esta haya puesto traba alguna.

Con el anterior presupuesto, se afirma que en el caso litigioso concurren todos los requisitos que se vienen exigiendo jurisprudencialmente para que sea de aplicar el mencionado principio (ventaja patrimonial de una de las partes, correlativo empobrecimiento de la otra y falta de causa justificativa).

Se censura después la solución seguida por la sentencia recurrida de que el Proyecto Modificado haya sido una debida respuesta para los derechos del contratista y se afirma también que se realizaron nuevas unidades de obras que no estaban incluidas en dicho Proyecto Modificado; y se dice al respecto que no puede ser obstáculo a la reclamación la conformidad manifestada en el acta de recepción de la obra porque se manifestó la disconformidad con la liquidación practicada en relación con esa misma obra.

Se termina criticando también que la sentencia recurrida no haya otorgado virtualidad probatoria al Informe Pericial que la recurrente acompañó en el proceso de instancia.

· El quinto motivo aduce la infracción del artículo 47 del TA/LCE 1965 y de la jurisprudencia sobre la actualización de la cuantía indemnizatoria por daños y perjuicios.

Lo defendido en este reproche es que la cantidad reclamada de 588.119,70 €, por tener el carácter de deuda de valor, debe ser actualizada tomando en consideración el tiempo que media entre la producción del perjuicio y el reconocimiento del mismo y aplicando la jurisprudencia que ha establecido esa actualización mediante la aplicación de los índices de precio de consumo.

· El siguiente y último motivo denuncia la infracción del artículo 139 LJCA , y su desarrollo se limita a solicitar que las costas se impongan a la Administración contratante por su mala fe.

El planteamiento de esos motivos, como viene a señalar el Abogado del Estado, obliga a esta Sala, una vez más, a recordar que el recurso de casación no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida [ artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -].

Y también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente, en un motivo autónomo que así lo denuncie, por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

Desde la premisa que significa lo anterior ya debe decirse que todos esos motivos de casación tienen que fracasar, porque, al reproducir el debate que fue suscitado en la instancia y no aportar nuevos argumentos que permitan considerar erróneos los razonamientos que fueron seguidos por la sentencia de instancia para justificar su fallo estimatorio, dichos razonamientos deben ser asumidos y confirmados también por este Tribunal Supremo.

Y lo que en relación con lo anterior procede añadir y subrayar es lo siguiente:

1. - No cabe hablar de ausencia de procedimiento, ni de omisión causante de indefensión, en relación con la polémica liquidación provisional, pues la recurrente tuvo ocasión, y así lo hizo, de plantear frente a ella cuantas alegaciones y justificaciones estimó convenientes para sus intereses; y no puede llevar a una conclusión contraria el hecho de que esos alegatos o justificaciones no le fuesen acogidos, ya que el derecho de defensa comporta la posibilidad de utilizar esas herramientas de acción y tutela, mas no garantiza que la pretensión amparada en ellas necesariamente tenga que alcanzar éxito.

2. - La motivación de un acto administrativo lo que exige es que las razones de decidir de la Administración estén bien visibles para poder articular frente a ellas cuantos motivos de impugnación puedan ser útiles para quien pretenda combatirlas; razones cuya expresión puede hacerse de manera sucinta, como es bien sabido, y también puede llevarse a cabo "in aliunde", esto es, por referencia a otras actuaciones en las que consten claramente tales razones.

   En el caso litigioso, la liquidación que finalmente fue aprobada arranca del extensísimo y completo proyecto de liquidación provisional obrante en las actuaciones y del que se dio traslado a la recurrente, y en él aparecen todos los datos y razones que la Administración ponderó para aprobar la que llego a ser la liquidación definitiva.

   Y sin que la reiteración de las razones consignadas en ese proyecto de liquidación provisional para rechazar la oposición planteada por el recurrente permita hablar de inmotivación, como pretende la recurrente, ya que ello no significa silencio sino que la Administración hizo patente que consideró, para decidir la cuestión que era objeto de controversia, que eran más acertadas y procedentes sus razones que las alegadas de contrario.

3. - El Proyecto Modificado fue aprobado con posterioridad a los hechos de los que la recurrente pretende derivar las dilaciones y unidades de obra cuya indemnización o pago reclama , y así mismo, fue consentido por ella. Constituye, por tanto, el nuevo marco jurídico que definía las obligaciones del vinculo contractual existente entre ella y la Administración contratante, y es por ello acertada la solución de la sentencia recurrida de erigir a ese Proyecto Modificado en elemento clave para decidir los derechos que correspondían a la contratista.

   Por otro lado, la conformidad prestada por la recurrente a lo que reflejó el acta de recepción de las obras, sobre que estas habían sido ejecutadas de acuerdo con el proyecto aprobado, es un dato más para desmentir la pretensión de que se realizaron unidades de obra que no estaban incluidas en el Proyecto; y la oposición a la liquidación no puede ser eficaz para desmentir esa anterior conformidad, pues el fin propio de la liquidación es cuantificar o determinar el importe de la obra ejecutada para así fijar el crédito y el débito que corresponde a los contratantes.

4. - Las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida en cuanto a la obra efectivamente realizada, según lo que antes se razonó, deben ser respetadas en la actual fase de casación por no haber sido combatidas de manera adecuada; y lo mismo cabe decir de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Sala de instancia (con independencia de que, al explicarse en ella de manera detallada las razones por las que no la considera convincente, no se advierten elementos de arbitrariedad).

5. - Siendo correcta, por todo lo dicho, la desestimación que la sentencia recurrida decidió sobre la cantidad que la recurrente reclamó en el proceso de instancia, obligado también es el fracaso de los motivos de casación que defienden la actualización de ese importe y la mala fe de la Administración para que se le impongan las costas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, en cuanto a las costas, imponerlas a la parte recurrente por no ser de apreciar circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.