STS 69/2011, 7 de Febrero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:599 |
| Número de Recurso | 10461/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 69/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Begoña , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección segunda, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador don Juan Luis Cárdenas Porras.
Con fecha once de mayo de dos mil, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección segunda, dictó sentencia cuyo Fallo es el siguiente: " Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Begoña , como autora responsable de un delito contra la salud pública, con tráfico de sustancias que causan grave daño a la misma, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión, multa de 40.000 pesetas, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- Que se le abone para su cumplimiento, el tiempo que preventivamente hubiese estado privada de libertad por razón de esta causa ".
La Audiencia dicto auto en fecha catorce de diciembre de dos mil diez que contiene los siguientes antecedentes: " ÚNICO.- Ante la entrada en vigor el próximo día 23 de diciembre de 2010 de la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuyas Disposiciones Transitorias prevén el mecanismo para la revisión de las sentencias, se ha procedido a oír al Ministerio Fiscal y a la defensa del condenado en la presente ejecutoria, con el resultado que consta en los informes emitidos por las partes".
Dicho auto contiene la siguiente parte dispositiva: " REVISAR la condena de seis años y un día de prisión impuesta a Begoña en la sentencia de la que dimana la presente ejecutoria, estableciendo la misma -con efectos de 23 de diciembre de 2010- en SEIS AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia que se revisa ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Begoña , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 y del artículo 2.2 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de octubre de 2011.
Por auto de 14 de diciembre de 2010 , dictado en la ejecutoria núm. 72/2000 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 2ª), con sede en Palma de Mallorca, acordó haber lugar a revisar la pena privativa de libertad impuesta a Begoña en dicho procedimiento como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), reduciendo en consecuencia la inicial condena de seis años y un día de prisión a seis años, con efectos a partir del 23/12/2010, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia así revisada.
Frente a dicho auto ha interpuesto recurso de casación la penada, articulando un único motivo, amparado en el art. 849.1 LECrim , en el que denuncia la indebida inaplicación por la Sala de instancia de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , así como del art. 368.2 del Código Penal , introducido por la citada Ley, en el que estima que hubo de subsumirse sobrevenidamente la conducta que se le atribuye, atendidas la escasa entidad de los hechos declarados probados -en los que no llegan a concretarse las cantidades objeto de tráfico- y sus concretas circunstancias personales -pues representa el último eslabón de la venta al menudeo-. Aboga, finalmente, por la aplicación subsidiaria del principio de proporcionalidad de las penas, con ejercicio de "un nuevo arbitrio jurisdiccional que sustituya y se imponga al inicial" (sic), por el que, estimando el recurso, se le imponga en sede casacional un máximo de cuatro años, seis meses y un día de pena privativa de libertad.
El motivo debe ser desestimado.
Como venimos recordando con frecuencia en las últimas resoluciones de esta Sala (por todas, STS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre ), la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , ordena en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" , a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" .
Esta Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, asimismo vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" . Al sobrepasar los iniciales seis años y un día de prisión impuestos a la recurrente el margen sancionador ahora vigente (recordemos que el art. 368 CP castiga en la actualidad a "[l]os que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" con penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos), es por lo que la Audiencia de Baleares rectificó con acierto tal condena, en trámite de revisión, para imponerle en su lugar una privación de libertad de seis años, con mantenimiento íntegro de los restantes pronunciamientos de origen. Tal decisión, lejos de vulnerar la franja de penalidad marcada por la LO 5/2010 para el art. 368.1 CP , se ajusta a la misma en su nuevo límite máximo, no debiendo olvidar que en este caso la sentencia de 11/05/2000 por la que fue condenada la recurrente apreció en su conducta la agravante de reincidencia, al constarle dos condenas anteriores por hechos similares, no sujetos a cancelación ( arts. 22.8ª y 66.1.3ª CP ), como luego veremos con mayor detenimiento.
Cuestión diferente, que en realidad viene a centrar su recurso, es la de la pertinencia de aplicar o no al supuesto de autos la nueva modalidad atenuada añadida como inciso segundo al art. 368 CP , subtipo que cabe entender implícitamente descartado por la Sala de instancia a la vista de lo manifestado en el F.J. 2º del auto combatido, que transcribimos: "...Se justifica esta conclusión -aplicando el máximo legal- en atención a que, primero, la norma transitoria excluye en la revisión de las sentencias el criterio del arbitrio judicial; y, segundo, en el respeto a la proporcionalidad en relación a los condenados a penas inferiores a seis años, cuyas sentencias no se pueden revisar. Es ilógico que el condenado a menos de seis años de prisión conforme a la legislación anterior a la LO 5/2010 vea mantenida su pena, mientras que quien resultó condenado a una pena superior a seis años pueda ver modificada su sanción por debajo de ese límite...".
Interpretando el nuevo inciso segundo del art. 368 CP , venimos diciendo desde la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , que la reforma introduce así un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales - circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .
Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS núm. 446/2011, de 19 de mayo , recordando el contenido de la anterior STS núm. 33/2011, 26 de enero , esta facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva -escasa entidad del hecho- y otro de carácter subjetivo -circunstancias personales del culpable-, por lo que deviene así susceptible de impugnación casacional, siempre con pleno respeto de los hechos tal y como fueron declarados probados en la sentencia en su día dictada, así como de su resultancia motivacional ( SSTS núm. 1418/2011, de 28 de diciembre , y núm. 932/2011, de 22 de septiembre , entre las más recientes). De ahí que, para que pueda comprobarse en esta fase de ejecución de condena si procede o no aplicar retroactivamente el novedoso precepto que se solicita ( art. 2.2 CP ), la escasa relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo habrán de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
No es fácil delimitar, conforme a reglas de vocación generalizada, el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, hemos recordado que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación (v.gr. arts. 242.2 , 351 , 385 ter, o sensu contrario en el art. 250.1.4ª CP ). Nótese que el art. 368 CP no se refiere a la «menor entidad» , sino a la «escasa entidad» de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo «escaso» , referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
En el caso sometido a nuestra decisión, se afirma que la tarde de autos la penada materializó en su domicilio la venta de dos papelinas con heroína, valoradas en 20.000 pesetas, que fueron adquiridas por un tercero, quien, en unión de su acompañante, procedió a inyectarse tales sustancias en algún lugar cercano, falleciendo esa misma madrugada a causa de una parada cardiorespiratoria y detectándose como resultado de la autopsia que se le practicó "restos de heroína, cocaína, diazepam y otros derivados" . Se afirma también que ya con anterioridad y, en concreto, entre los años 93, 94 y 95 la acusada había vendido heroína a la acompañante del fallecido, a la fecha de los hechos no consumidora y sometida a tratamiento de deshabituación con metadona. Se dice también, para finalizar, que fue ejecutoriamente condenada, igualmente por delito contra la salud pública, por sentencia firme de 14/10/1992 a las penas de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor y multa de 10.000.000 de pesetas, y por sentencia de 12/11/1992 a las penas de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 pesetas por igual delito, extinguidas tan sólo cuatro meses antes de la fecha del nuevo enjuiciamiento que determina la condena ahora sometida a examen revisor.
La gravedad de los hechos, patente por su propia lectura, hace inviable su pretensión de aplicar al caso el excepcional subtipo atenuado que prevé el nuevo inciso segundo del art. 368 CP , incompatible una conducta repetida por la recurrente a lo largo de los años como la antes descrita, que la muestra como persona no sólo dedicada profesionalmente a la venta de heroína, sino como proveedora habitual de una clientela fija o regular de adictos a estas sustancias, con los graves efectos descritos.
En consecuencia, no concurre ninguno de los dos presupuestos exigibles, por lo que no ha lugar aplicar el subtipo interesado. Atendidas, por otro lado, las anteriores condenas que le constan a la recurrente, valuables a efectos de reincidencia, tampoco puede entenderse desorbitada la nueva individualización acordada por la Audiencia.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Begoña frente al auto dictado en fecha 14 de diciembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección segunda , en la ejecutoria 72/2010, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
