SAN, 8 de Febrero de 2012

PonenteCONCEPCION MONICA MONTERO ELENA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2012:384
Número de Recurso489/2011

SENTENCIA

Madrid, a ocho de febrero de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BP Oil España S.A.U. , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Olga Catalina Rodríguez Herranz, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 15 de diciembre de 2009 , relativa a IVA, siendo la cuantía del presente recurso de 1.347.054,22 y 220.738,38 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido BP Oil España S.A.U., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Olga Catalina Rodríguez Herranz, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 15 de diciembre de 2009, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.

SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, tenidos por unidos los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día siete de febrero de dos mil doce.

CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 15 de diciembre de 2009, que confirma las liquidaciones practicadas a la actora en concepto de IVA, respecto del ejercicio de 2005.

SEGUNDO : Decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2010, recurso 206/2009 :

"

SEGUNDO

La cuestión que se discute en este recurso es si resulta procedente la liquidación de intereses de demora en relación con el IVA asimilado a la importación, en relación con el incremento de la base imponible declarada por diferencias de valoración de las mercancías que abandonaron el régimen de depósito distinto del aduanero y en relación a determinados gastos devengados durante el período en que estuvieron vinculadas a dicho régimen.

El recurrente en vía administrativa alegó la ausencia de perjuicio para el Tesoro Público al ser deducibles las cuotas devengadas por este concepto según las previsiones de los artículos 92 y 94 de la Ley del IVA .

La Dependencia de Control Tributario y Aduanero señala que el derecho a la deducción no opera de forma automática sino que para que pueda ejercitarse es necesario conforme al artículo 98.dos de la Ley del IVA en relación con el 97 que se cumpla la condición imprescindible de que las declaraciones para la liquidación e ingreso del Impuesto se hayan presentado en plazo, situación ésta que en el presente caso no se ha producido ya que ha sido la propia Administración, vía Inspección, la que, poniendo de manifiesto la incorrección de las declaraciones liquidaciones presentadas por el obligado tributario procede a su regularización rectificándolas e incrementándolas en el importe de las cuotas liquidadas en el acta, en su día no declaradas. Dicho criterio es coincidente con el mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de noviembre de 2007 .

El TEAC se remite a lo indicado por la Dirección de Control Tributario y Aduanero y añade que el hecho de que con la modificación introducida por el Real Decreto 87/2005 en el artículo 73 del Reglamento del Impuesto según la cual las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por la realización de operaciones asimiladas a las importaciones serán deducibles en el propio modelo, no altera la regularización practicada ya que si bien el sujeto pasivo tenía derecho a deducirse las cuotas devengadas, no cumplió con los requisitos legalmente establecidos. Por tanto al no haber perfeccionado el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, la liquidación por intereses de demora practicada es conforme a derecho.

El Abogado del Estado señala que no resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 ya que se refiere a un supuesto en que la deducción y declaración se debía producir al mismo tiempo y en este caso para poder efectuar la deducción era necesario que se produjera la presentación de la declaración para liquidación e ingreso. Se remite a las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 y 2 de abril de 2008 .

TERCERO

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 dictada en el recurso de casación 4608/2006 :

"No cabe olvidar que el derecho a la deducción forma parte indisociable del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse, ejercitándose de manera inmediata por lo que respecta a la totalidad de las cuotas soportadas en las operaciones precedentes, ya que, en otro caso, se podría vulnerar el objetivo básico que con este derecho pretende alcanzarse, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del IVA, fin fundamental de este Impuesto, como viene declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras muchas, en las sentencias de 14 de febrero de 1984, Rompelman, 268/83 ; 21 de septiembre de 1988, Comisión/República Francesa, 50/87 , 18 de diciembre de 1997, Molenheide y otros, c-286/94 y 30 de marzo de 2006 , AS-C-184/04, Undenkanpungin Kaup.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias de (1 de Abril de 2004 , 27 de septiembre de 2007 y 8 de mayo de 2008) en los asuntos acumulados C-95/07 y C-96/07 ha considerado improcedente exigir requisitos suplementarios que tengan como efecto la imposibilidad absoluta de ejercer el derecho de deducción, cuando la Administración Tributaria dispone de los datos necesarios para determinar que el sujeto pasivo es deudor del IVA, en su condición de destinatario de los servicios de que se trate.

Por todo ello, hay que estimar que el derecho a la deducción es un derecho de carácter sustancial, y de innegable importancia en el sistema aplicativo del IVA, razón por la que una simple obligación formal, por muy justificada que la misma pueda tener para facilitar la correcta aplicación del correspondiente procedimiento administrativo, no puede conllevar la pérdida del mencionado derecho a deducir.

Siendo así las cosas, cuando un contribuyente se ve sometido en casos como el litigioso a una comprobación por la Inspección y se regulariza la situación, para evitar un perjuicio grave al obligado, al que se le sujeta al IVA por una operación que consideraba no sujeta y se le efectúa la liquidación correspondiente, procede atender a todos los componentes -IVA devengado e IVA soportado deducible- que debería haber constado en la práctica de la obligada autoliquidación.

Esta Sala, en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 , que contempla un supuesto de una entidad local que no liquidó el IVA por unas obras de urbanización, por entender que no se encontraban sujetas al tributo, consideró improcedente que la Inspección, al regularizar la situación sólo incluyese todo el IVA devengado en el periodo de liquidación, pero no la deducción de todo el IVA soportado por haber transcurrido el plazo previsto para efectuarla, rechazando una interpretación literal de la normativa de la Ley de 1985, aplicable al caso, que regulaba los requisitos formales para el ejercicio del derecho a la deducción, ante la necesidad de atender a las circunstancias concretas de cada caso, y para no desconocer que el derecho a deducir constituye el eje cardinal sobre el que se estructura el IVA, lo que hace que el IVA soportado por un sujeto pasivo que no sea consumidor final de lo adquirido sea recuperable por exigencia del principio de neutralidad".

Teniendo en cuenta esta doctrina en el acta A01 nº 75641042 de 11 de febrero de 2008 (folio 125) por el concepto tributario IVA- operaciones asimiladas a importaciones ejercicios 2004 y 2005 se debía haber procedido por la Administración a regularizar de forma global IVA-operaciones asimiladas a importaciones ejercicios 2004 y 2005 y atender a todos los componentes-IVA devengado e IVA soportado deducible y por tanto incluir como IVA soportado deducible el IVA asimilado a la importación.

Se insiste en que el derecho a la deducción del IVA soportado es un elemento esencial del IVA imprescindible para garantizar la neutralidad del impuesto y debe poder ejercitarse inmediatamente para la totalidad del IVA soportado no admitiendo mas excepciones a este principio que las expresamente previstas en la Sexta Directiva derogada desde el 1 de enero de 2007 y reemplazada por la Directiva 2006/112/CE. Ello supone que en el caso de las operaciones asimiladas a las importaciones el derecho a la deducción debe reconocerse desde el momento del devengo del IVA soportado (salida del depósito) sin necesidad de esperar a la finalización del plazo mensual previsto para el modelo específico a través del que se instrumentaliza el ingreso de estas cuotas y ello incluso antes de la entrada en vigor del Real Decreto 87/2005 de 31 de enero por el que se dio una nueva redacción al artículo 73.3 del Reglamento del IVA (RD 1624/1992) y se estableció que las...

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