STS 1062/2011, 18 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Enero 2012
Número de resolución1062/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Luis Miguel , contra Auto dictado el 11 de enero de 2011 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , que desestimaba la pretensión de revisión solicitada por dicho penado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.

ANTECEDENTES

  1. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha once de enero de dos mil once dictó Auto en cuyos antecedentes de Hecho aparece:

    PRIMERO .- En fecha 30 de octubre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva:

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    SEGUNDO .- En fecha 28 de julio de 2010 se practicó liquidación de condena de la pena de privación de libertad, siendo la pena computada de 6 años de prisión (2.190 dias) y 508 días de abono por cumplimiento previo, total 1.610 días pendientes de cumplimiento.

    TERCERO .- Con fecha 21 de diciembre de 2010, la representación del penado presentó escrito, en el que solicitaba la revisión de la condena impuesta por esta Sección, "por entender que la aplicación de las normas contenidas en la nueva Ley, resultan más favorables al penado", "aplicando un criterio de proporcionalidad en base al que estimamos que correspondería aplicar a mi defendido la pena de 4 años y 6 meses de prisión". Se ha dado traslado al Ministerio Fiscal.

    El Ministerio Fiscal informó que de conformidad con el nuevo texto de la Ley, los hechos por los que ha sido condenado deben ser calificados de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, castigado con pena de prisión de tres a seis años. Por todo ello, el fiscal considera que no procede la revisión de la condena en cuanto a la pena de prisión.

    CUARTO.- En fecha 30/12/2010 se presentó nuevo escrito por la representación del penado, en el que que formula una alegación ampliatoria a su anterior escrito. Se solicita la revisión, de la pena impuesta y que se sustituya por otra pena de 4 años y 6 meses de prisión, basándose, sucintamente, en que por la aplicación de las reglas establecidas en el art. 66 del CP "los jueces y Tribunales no imponer la pena en su mitad superior si no concurre circunstancia agravante alguna"; alegando que la pena impuesta al hecho con sus circunstancias, no sería jamás imponible en base a la nueva regulación.

    QUINTO .- Es ponente de esta Resolución la Ilma. Magistrada Doña Elena Guindulain Oliveras, quien expresa el parecer del Tribunal

    .

  2. - Y en la parte dispositiva de dicho auto se acordó:

    LA SALA RESUELVE : SE DESESTIMA la pretensión de revisión solicitada por la representación del penado Luis Miguel .

    Comuníquese la no revisión de la sentencia al Centro Penitenciario Brians 1 en el que se halla interno el penado

    .

  3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el penado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente auto y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el penado Luis Miguel , se basó en los siguientes motivos de casación: Primero .- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 2.2 del Código Penal, Dispos. Transitoria 2 de la LO 5/2010 en relación con los arts 9.3 y 24.1 y 2 de la CE . Segundo .- Por vulneración del art. 14 de la CE y con amparo en los arts. 849.2 y 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la inadmisión de los dos motivos alegados ; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 13 de Octubre del año 2011, acordándose por providencia de fecha 25 de octubre del corriente quedar en suspenso la decisión del recurso hasta la celebración de Pleno No Jurisdiccional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Antes de analizar los dos motivos que el recurrente plantea resulta apropiado reflejar el supuesto fáctico sobre el que incide la controversia.

El 30 de octubre de 2009 la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dicta sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debemos condenar y condenamos a la procesada Carolina como autora responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena".

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

El Auto que ahora se recurre, en su Fundamento Jurídico Segundo declara que:

  1. - La pena correspondiente al tipo básico previsto en el art. 368 del Código Penal , es de 3 a 9 años de prisión.

  2. - Dicho penado fue condenado a 6 años de prisión.

  3. - La reforma del Código Penal Vigente, hecha por la L.O. 5/2010, prevé para el tipo básico una pena de prisión de 3 a 6 años.

En consecuencia, atendiendo al contenido de la Disposición transitoria segunda de la referida ley sobre revisión de las sentencias: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

Asimismo las distintas Secciones de las Audiencias Provinciales, al momento de proceder a la revisión de las sentencias, como la presente, no encontrándose la pena de 6 años y 6 meses, impuesta a la también condenada Carolina , dentro del nuevo marco legal previsto para este tipo delictivo, se procede a revisar la misma con aplicación de un estricto criterio de proporcionalidad entre los dos marcos punitivos a fin de evitar discriminaciones no deseadas , motivo por el que procede a revisarse dicha sentencia imponiendo a la condenada Carolina , la nueva pena de 4 años y 9 meses de prisión pena que, como resulta obvio, resulta inferior a la impuesta al recurrido a pesar de su declarada menor responsabilidad penal, que quedó irrevocable por aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 5/2010 .

PRIMERO

Sobre esa base fáctica el primer motivo se formaliza al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, concretamente por inaplicación del art. 2.2 del Código Penal , la Disposición Transitoria 2 de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y el art. 368 del Nuevo Código Penal (reformado por la Ley Orgánico 5/2010 de 22 de junio), todo ello en relación con el art. 9.3, de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación y a un proceso con todas las garantías, así como en relación con el principio de proporcionalidad de las penas. Infracción que se produce con motivo de la denegación de revisión de la sentencia firme recaída en el presente procedimiento contra Don. Luis Miguel .

  1. - El recurrente acepta que la obligación de revisar las sentencias, en orden a la efectividad de la ley penal más favorable ( art. 2.2 del CP ), no obliga al juzgador a acordarla, sino a efectuar una comparación normativa y sólo si de ello resulta más favorable el nuevo texto punitivo, aplicarlo, pero en los cálculos que han de realizarse "deben contemplarse y ponderarse las circunstancias con repercusión penológica".

    A efectos de la procedencia de la revisión la Disposición Transitoria Segunda habla de que "la pena impuesta al hecho con sus circunstancias (circunstancias con evidente repercusión penológica) no sea imponible también con arreglo al nuevo Código".

    Con dicha argumentación se procede a vulnerar no solo la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 , obviándose la ponderación de las circunstancias con repercusión penológica, sino lo dispuesto en el art. 66 del código Penal en relación a las reglas establecidas para la aplicación e individualización de las penas con la consiguiente vulneración de derechos fundamentales que ello supone, en tanto en cuanto la pena de 6 años de prisión imponible con arreglo a la nueva regulación supone la imposición de la pena en su grado máximo.

    Concluye afirmando que en el caso que nos ocupa y de conformidad con el contenido del fallo de la sentencia cuya revisión se solicitó, el recurrente fue condenado a la pena prevista en el Código Penal de 1995 en su grado medio sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , esto es, sin la concurrencia de ninguna circunstancia que permitiera al juzgador, en aplicación de las reglas dispuestas en el art. 66 del Código Penal , la aplicación de la pena en su grado máximo.

  2. - Al recurrente no le asiste razón, ya que sus argumentos parten de la aplicación de unas reglas dosimétricas ya derogadas por el Código de 1995. Ya no existe grado mínimo, medio o máximo, sino la mitad inferior o superior de las penas, y en el caso concernido en ausencia de atenuantes y agravantes se puede recorrer la pena marco en toda su extensión. Por tanto la Disposición Transitoria Segunda se ha aplicado correctamente, en tanto por circunstancias que acompañan al hecho hemos de considerar aquéllas que poseen virtualidad para provocar el cambio de la base penológica dentro de la cual debe moverse la individualización judicial (v.g. circunstancias atenuantes o agravantes, grados de ejecución del delito, modalidad de participación, delito continuado, concurso ideal de delitos, subtipos atenuados o privilegiados, etc.)

    La obligación de individualizar de nuevo la pena, en consideración a la tutela judicial efectiva, quedaría postergada u obscurecida por efecto de la Disposición Transitoria Segunda, dictada con fines de certeza, seguridad jurídica y facilitación de la aplicación de la retroactividad proclamada en el art. 2.2 del Código Penal .

    Solamente podría demandarse tal tutela, en evitación de agravios comparativos dentro de una misma causa, lo que enlaza con el motivo siguiente por vulneración del derecho fundamental a recibir un trato igual en la aplicación de la ley.

    El presente motivo se rechaza.

SEGUNDO

En el segundo motivo con sede en el art. 849.2 ; 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 14 del texto constitucional, conculcando el derecho fundamental a la igualdad.

  1. - Las razones de la protesta apuntan al hecho de que otros penados en el mismo procedimiento con un grado de responsabilidad criminal superior al recurrente han visto revisada la pena impuesta, quedando en la actualidad con penas menores, a pesar de su declarada mayor responsabilidad penal.

    Tal interpretación de la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 , conlleva una vulneración no deseada del derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley, además de crear una situación que pugna con el más elemental sentido de justicia.

  2. - Sobre esta materia el Tribunal Constitucional, desde el principio de su andadura como tribunal de garantías viene sosteniendo (ver SS 70/1983 de 26 de julio y 109/1987 de 29 de junio ) que la diferencia de trato que tiene su único origen en una sucesión normativa no es en principio contraria al art. 14 de la Constitución , pues las desigualdades de normas que se suceden en el tiempo son inherentes o consustanciales al sistema de producción normativa. Lo contrario conduciría al absurdo de impedir cualquier modificación legal, porque siempre, por cuidadosas y detalladas que sean las disposiciones transitorias, habrá casos iguales, que regulados por unas u otras normas, en razón del tiempo de su entrada en vigor o de su aplicación transitoria, conducirán a resultados desiguales por ser consecuencia de política legislativa y no de criterios discriminatorios, que no guardan relación alguna con el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución .

    Sin embargo, tal doctrina está pensando en las situaciones particulares o personales de cada uno de los penados en razón del momento de la entrada en vigor o de su aplicación transitoria, pero no en su relación comparativa con otros penados en la misma causa.

    Las normas transitorias deben insertarse dentro de un conjunto normativo, armonizándose dentro de él, sin que pueda imaginarse un efecto de prevalencia que provoque agravios comparativos que nunca quiso producir el legislador con la instauración de la nueva legalidad y el juego de los principios de justicia material ( art. 1 de CE ) y retroactividad de la ley más favorable ( art. 2.2 del CP ) por un lado y los de legalidad y seguridad jurídica ( art. 9 de CE ) por otro.

    El art. 14 de la CE rechaza aquellas diferenciaciones legales que sean arbitrarias o desproporcionadas, carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase, entre otras, sentencias nº 31/2008 de 25 de febrero y 13/2011 de 28 de febrero ), los requisitos exigidos por el principio de igualdad ante la Ley serían los siguientes:

    1) acreditación del tertium comparationis.

    2) identidad del órgano judicial.

    3) alteridad en los supuestos contrastados.

    4) ausencia de toda motivación para proceder de modo diferente, esto es, justificación de la diferencia de trato.

    Ello no quita que no se pueda tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen una desigualdad de tratamiento legal ni mucho menos que se excluya la necesidad de establecer un tratamiento desigual para supuestos, en sí mismos, desiguales, aunque éste no es el caso.

  3. - En atención a lo expuesto esta Sala entiende que los derechos en general no son irrestrictos, sino que, como mínimo, deben hallar un límite en el respeto a otros derechos con los que en ocasiones pueden entrar en colisión. De ahí que la prevalencia absoluta de la disposición transitoria segunda no puede alcanzar a supuestos no queridos que provoca su rigurosa interpretación. Este Tribunal considera que en aras a la tutela judicial efectiva (art 24.1º) el derecho a la individualización de la pena debe admitirse en supuestos:

    1. de imposibilidad de revisión por un error judicial antecedente al señalar la pena aplicable.

    2. cuando de no revisarse se subvierta el sistema o principios dosimétricos que rigen en nuestro Código Penal, si ello supone la vulneración del derecho fundamental de igualdad dentro del mismo proceso, provocando decisiones absurdas o irracionales.

    Por todo ello el motivo segundo debe estimarse, resultando procedente la revisión de la pena impuesta.Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECriminal .

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOSHABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación legal de Luis Miguel contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha once de enero de dos mil once en el que se desestimaba la pretensión de revisión solicitada por la representación del penado, por estimación del motivo segundo y desestimación del resto de los motivos de su recurso ; y anular el auto recurrido dictando una sentencia conforme a derecho, y todo ello con declaración de costas de oficio en el recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial y al Juzgado de instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si se hubiere remitido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

    En la Ejecutoria nº 95/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat seguida contra Luis Miguel , se dictó Auto el día 11 de enero de 2011 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona por el que se desestimaba la pretensión del recurrente de la revisión de condena; Dicho Auto ha sido casado y anulado por la sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano .

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en el auto revocado y anulado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (Barcelona).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los del mencionado auto salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Acordada la revisión, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el hecho, ( art. 66.1.6 del CP ) y a las valoraciones del tribunal de instancia en su función individualizadora tanto en la primera sentencia, como en el auto de revisión de la otra condenada, procede señalar como más justa y proporcionada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, manteniendo las accesorias y demás pronunciamientos de la sentencia, en su día dictada.

FALLO

Que procede revisar las penas impuestas al recurrente Luis Miguel , en la sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona, Sección Quinta, de fecha treinta de octubre de 2.009 , reduciendo la pena privativa de libertad a 4 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia originaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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