STS 4/2012, 18 de Enero de 2012

La Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia por la que absolvía a los acusados de los delitos de estafas y alzamiento de bienes que les venían siendo imputados por la acusación particular y respecto de los cuales el Ministerio Fiscal consideró en sus conclusiones definitivas que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitaba la absolución de los acusados.

Damos aquí por reproducidos la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia que se transcribe en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia Provincial, se formula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr ., denunciando error de hecho en la valoración de la prueba. Como documentos acreditativos se designan un gran número de ellos que se desglosan en tres apartados: a) los referentes al que la parte recurrente denomina la "estafa general" que demostrarían el engaño urdido por los acusados sobre el lugar exacto donde se construyeron las viviendas adquiridas por los compradores querellantes; b) los que acreditarían el delito de estafa por doble venta de la vivienda adquirida por los Sres. Santiago Santiaga ; y, c) los demostrativos de una conducta constitutiva de alzamiento de bienes e insolvencia punible.

En relación con el primer error, el reproche carece de todo fundamento, puesto que el Tribunal sentenciador declara expresamente probado que las viviendas ofertadas y adquiridas por los compradores se construyeron en lugar distinto al que se había informado a los compradores. Por consiguiente no hay error alguno sobre este particular. Otra cosa es que el hecho del cambio concreto de ubicación, atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, deba ser considerado como el "engaño" típico que configura el delito de estafa.

En lo que hace al segundo error que se denuncia sobre la doble venta de la vivienda adquirida en principio por los señores Santiago Santiaga , la sentencia recoge en el "factum" y en la fundamentación jurídica los datos fácticos relevantes que se desprenden de los documentos designados por la parte recurrente y los ha valorado junto con otros elementos probatorios, por lo que tampoco existe el error que se alega.

Y con respecto a la documental sobre hechos presuntamente constitutivos de un delito de alzamiento de bienes e insolvencia punible, que se imputa a Teodulfo , representante legal de la empresa promotora TRUST VIAS y OBRAS, S.L., el recurrente se limita a exponer que la sentencia no ha tenido en cuenta a la hora de valorar o apreciar la intención criminal "la multitud de cambios sociales y registrales que han experimentado las mercantiles en fecha coincidente con la interposición de la querella, al objeto de dificultar, obstaculizar e imposibilizar tanto la citación como el hallazgo de bienes, que de incluirse hubieran cambiado el sentido del fallo. De modo que se ha documentado tanto la escisión de la original TRUST VIAS y OBRAS, S. L. en dos sociedades diferentes, detentando una de ellas el pasivo y otra el activo, los cambios sucesivos de Registro Mercantil, así como la ausencia de bienes a nombre de las personas físicas responsables. Son actos coetáneos a la doble venta de la vivienda de los Sres. Santiaga Santiago ".

Tampoco puede prosperar este reproche, porque la sentencia impugnada reconoce "el proceso de escisión" de TRUST VÍAS y OBRAS, S.L. en dos sociedades diferentes "quedando debidamente inscritas en el Registro Mercantil ....". Como en los casos anteriores, el Tribunal a quo no ignora ni desdeña el contenido de los documentos, ni los hechos que aquéllos acreditan, pero a la hora de evaluar su transcendencia en el orden penal, no considera suficiente esos hechos para integrar el delito que se imputa.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr . por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal. Infracción de los arts. 248 y 250.1 .

Sostiene el recurrente que el relato histórico de la sentencia contiene los elementos constituyentes del tipo y, en particular, el engaño típico que es el componente esencial del delito de estafa y que se concreta en cuanto que se propició una actuación propagandística para captar arteramente la voluntad de los perjudicados con objeto de obtener el 50% del valor de compra de la vivienda con el señuelo de ofrecer la ubicación de las mismas en el pueblo de Torremendo y directamente orientadas hacia el Embalse de la Pedrera. Y, sin embargo, lo cierto es que a los compradores les venden una vivienda con una ubicación en un pueblo con un entorno y unas vistas y les dan otra en otro municipio.

El Tribunal a quo profundiza en el análisis del delito de estafa en un extenso y elaborado F. J. Primero con cita de numerosas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se transcriben parcialmente sobre los elementos constitutivos del tipo penal, en especial del engaño, como alma de la estafa. Y partiendo de esta doctrina jurisprudencial, el Tribunal de instancia examina concienzudamente las pruebas practicadas, tanto la documental como la testifical y de confesión para determinar la concurrencia o no del elemento esencial del delito, el engaño, especialmente estas últimas pruebas personales.

Señala la sentencia en su F. J. Segundo que la acusación particular fundamentó la imputación del delito sobre el hecho de publicitar los acusados una ubicación concreta de la Urbanización -con vistas al embalse de la Pedrera- y posteriormente, construirla en lugar diferente. Asimismo vino a decir dicha parte, reproduciendo el escrito de querella, que se ofertaban viviendas a través de diseños gráficos, encargándose, además el acusado Sr. Pablo Jesús de llevar a los clientes personalmente al lugar, tras pagarles el viaje de avión de Londres a España así como el alojamiento, afirmando asimismo que sus clientes mediante esta publicidad engañosa fueron inducidos o convencidos para comprar, siendo esta publicidad la que generó en ellos un poder de convicción que les llevó a adquirir sus viviendas.

Expone el Tribunal sentenciador que los querellantes dicen que no fueron oportunamente informados de la ubicación final y los acusados que sí lo hicieron (sabían perfectamente la localización del proyecto dijo el Sr. Teodulfo -Sector A-19-, todos tenían el plano tanto de su vivienda como de la urbanización -Sr. Pablo Jesús -) sin embargo la prueba documental y testifical practicada lleva a considerar al Tribunal a quo, que aún cuando inicialmente los perjudicados no tuvieran puntual información del lugar concreto de la futura construcción, y de que tanto en la publicidad escrita como en el propio contrato privado de compraventa, se hiciera constar como ubicación del solar Torremendo, y la construcción actual se encuentra en el Término Municipal de San Miguel de Salinas, sin embargo "no podemos considerar tal publicidad como engañosa o falsa, no permitiendo la calificación de dicha conducta como ilícita y fraudulenta desde el punto de vista del Derecho Penal, en función de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, como seguidamente veremos, y que demuestran a todas luces que nos encontramos ante un incumplimiento contractual a dilucidar en la vía civil correspondiente".

También atribuye especial relevancia a los testimonios de los querellantes que prestaron en el plenario para determinar si el cambio de ubicación de las viviendas respecto del lugar que figuraba en la publicidad y en los contratos privados, constituye por sí solo la maquinación insidiosa e intencionada con propósito defraudatorio para obtener un lucro ilícito que constituye el engaño suficiente requerido por el tipo penal.

A estos efectos, la sentencia establece que en las escrituras públicas de compraventa de las viviendas figura la ubicación real de las mismas, en el Sector Proyecto de Reparcelación ADU-19, Lo Rufete de San Miguel de Salinas, muy próximo a Torremendo, "pero en definitiva el lugar era el mismo -sector Adu 19- constituyéndose por tanto en el mismo lugar que se proyectó, aunque perteneciente a distinto Término Municipal, con vistas acuáticas a las dos salinas de Torrevieja y al pantano de Torremendo", según consta en la declaración de Hechos Probados, a lo que hay que atenerse escrupulosamente dado el motivo casacional utilizado por el recurrente.

En todo caso, y aunque el lugar de edificación no fuera exactamente el mismo que el que se había informado a los querellantes, la sentencia subraya que en las escrituras figuraba, como se acaba de decir, el lugar concreto y real de construcción; que contra lo que afirmaron los compradores, el Notario, según consignó éste, dio lectura al contenido del contrato escriturado (en el que figuraba aquél dato), que fue traducido al inglés por la intérprete elegida por los compradores, y que una vez traducido al inglés el texto del documento público, todos quedaron enterados de su contenido y prestaron su consentimiento a la escritura, pudiendo haberse negado a su aceptación y firma una vez tuvieron conocimiento del lugar donde se ubicaban las construcciones y reclamado la devolución de lo abonado, máxime estando asistidos de Abogado que los asesoraba.

A lo que hay que añadir que para pronunciarse sobre si los acusados actuaron de manera maliciosa al señalar en un principio el sitio donde se construirían las viviendas que luego fue otro, distinto pero muy próximo a aquél, y utilizaron ese factor como un ardid o maniobra engañosa a sabiendas de su inexactitud y como medio falaz para producir error en los compradores, y no, por el contrario, que actuaron de buena fe y que el cambio de ubicación lo produjeran circunstancias sobrevenidas. Para pronunciarse al respecto, -decimos- el Tribunal sentenciador valora muy especialmente las declaraciones de los propios querellantes , quienes manifestaron que con anterioridad a la firma de las escrituras de compraventa ya contaban con asesoramiento jurídico y que conocieron el cambio de ubicación de las construcciones.

Es decir, que después de ver y oir a los declarantes, acusadores y acusados el Tribunal de instancia no tiene por acreditado, que los acusados al ofertar las viviendas, firmar los contratos privados de compraventa y recibir las cantidades dinerarias en concepto de señal, hubieran actuado con consciencia y voluntad de que las construcciones no se realizarían en el lugar entonces previsto y del que habían sido informados los adquirentes; no considera probado que los acusados hubieran actuado en ejecución de un plan diseñado previamente para engañar a los compradores, aparentando que las viviendas se construirían en el lugar ofertado y ocultándoles la realidad de que se realizarían en otro, realidad ésta que los querellantes ignorarían por la conducta fraudulenta y maliciosa de los vendedores.

Por eso mismo, los Magistrados juzgadores se pronuncian en el sentido de que "resulta obvia la ausencia del engaño característico de la estafa común. Ningún ardid o falacia embaucadora aparece en el "factum" capaz de inducir a error a los perjudicados, impulsándoles a comprar algo, que sin tal engaño no hubieran adquirido, no existiendo prueba suficiente en autos que nos lleve a concluir sin ningún género de dudas que la maniobra captatoria llevada a cabo por el acusado Sr. Pablo Jesús , fuera más allá de la meramente comercial" y que "en cualquier caso, la alteración en la ubicación de las viviendas prometidas en función de una eventual modificación del planeamiento que conllevara una diferente ubicación en las zonas verdes, los supuestos defectos que se alegan en la querella y demás circunstancias, serán cuestiones a resolver, en la vía civil correspondiente".

Por consiguiente, el Tribunal sentenciador ha fundado su convicción -en el caso, su falta de convicción- sobre el elemento subjetivo típico, en pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con inmediación y contradicción, de cuyas inestimables ventajas al valorar esta clase de pruebas no puede beneficiarse esta Sala de casación y, por ello, no puede revisar la valoración efectuada por los juzgadores a quibus.

Así lo tiene declarado en distintas resoluciones este Tribunal Supremo y el mismo Tribunal Constitucional. "Ad exemplum", la STS de 5 de octubre de 2011 , establecía que debemos recordar la doctrina de esta Sala del T.S., según la cual el Tribunal de Casación no está autorizado a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente, con inmediación la prueba, revisando la valoración de las pruebas personales (testificales, de confesión) cuya práctica no ha contemplado. Esta revisión sí cabe respecto de la valoración de la prueba documental, en la que el Tribunal "a quo" y el Tribunal "ad quem" se encuentran en una misma situación, ya que la valoración de esa clase de pruebas no necesita de la inmediación, de suerte que únicamente en estos casos podrá revocarse la sentencia absolutoria y dictarse una condenatoria siempre que la prueba documental acredite fehacientemente el hecho delictivo y la participación en él del acusado, fuera de toda duda razonable.

Este criterio ha sido avalado y ratificado en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC nº 46/2011, de 11 de abril , de la que, por su importancia, transcribimos los siguientes fragmentos: "2. a) En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; o 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

"b) En cualquier caso, como hemos recordado en la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. De igual modo, la doctrina constitucional reseñada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

"c) Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2)".

Y la más reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2011 , de la que reproducimos lo esencial de su contenido: "46. (...) el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oir al acusado y a otros testigos. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos : "49. Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Repertorio 1996-1; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el 36). 50. En definitiva, el Tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Europeo, durante la cual, aunque el representante del acusado tuvo ocasión de exponer sus alegaciones, entre ellas las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

En el caso presente, por consiguiente, no podemos revisar la valoración efectuada por el Tribunal de instancia de las pruebas de confesión y testificales practicadas a su presencia para sustentar una eventual resolución condenatoria. Y en lo que a la prueba documental se refiere, la practicada en la instancia carece absolutamente de eficacia incriminatoria que la constituyan en prueba de cargo ni directa ni indiciaria sobre el elemento subjetivo del delito que pueda fundamentar un pronunciamiento condenatorio por los delitos imputados.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia error de derecho por indebida inaplicación del art. 251.1 º y 2º C.P .

El motivo impugna la decisión del Tribunal de instancia que absolvió a los acusados a los que se les imputaba un delito de estafa por "doble venta" de la vivienda adquirida por los señores Santiaga Santiago .

Según el "factum" de la sentencia, que debe ser escrupulosamente respetado en todo su contenido, orden y significación, los Sres. Santiaga Santiago , únicos querellantes que no llegaron a otorgar escritura pública, fueron requeridos notarialmente por la Empresa Promotora Trust Vias y Obras, S.L. a tal fin en varias ocasiones, siendo la primera de ellas en fecha 5 de mayo de 2004, y la última en fecha 8 de junio del mismo año, en la que también se requirió la intervención del Sr. Notario para recibir en depósito el pagaré contra la Entidad Bankinter, S.A. oficina de Torrevieja, a favor de Santiago por importe de 18.072,00 euros, dando por resuelto el contrato con notificación a los efectos del artículo 1.504 del C.C . Por su parte los compradores requirieron notarialmente a la Empresa vendedora en fecha 12 de julio 2004. En fecha 27 de julio de 2004, la citada vivienda -tipo f, nº 43 de comercial, nº 8 de policía, del Conjunto Residencial Lakeview Mansions de San Miguel de Salinas- fue vendida por la Promotora Trust a la empresa Elyherran S.L. propiedad del acusado Aurelio . Finalmente consta probado que la citada Empresa vendedora interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de resolución de contrato por incumplimiento contra los Sres. Santiaga Santiago con fecha de presentación en el Juzgado Decano de Torrevieja en fecha 1 de septiembre de 2004, habiéndose formulado la querella con fecha 30 de noviembre de 2004.

El razonamiento consignado en la sentencia impugnada que fundamenta el pronunciamiento absolutorio, se basa en la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que se cita en abundancia y que avala la decisión adoptada. Así, comienza por recordar los elementos que conforman el tipo delictivo establecidos por nuestra doctrina: 1º. Que haya existido una primera enajenación, 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. En estas figuras de estafa impropia del art. 251 C.P . el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la actitud de falsedad con que el autor de la enajenación se muestra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al no haberse inscrito aún la escritura pública de la primera venta cuando se realizó la segunda ( SSTS 10-12-99 ; 24-11-00 ; 19- mayo-2005 , 28-febrero-06 ).

Y sobre esta base considera que en el caso de autos, el vendedor y acusado, Teodulfo , como Administrador único de la Empres promotora, lejos de omitir los medios resolutorios del contrato privado celebrado con los Sres. Santiaga Santiago , dio cumplimiento al artículo 1504 C.C ., antes de proceder a la venta de la vivienda en escritura pública, al otro acusado, Aurelio , casi al mes y medio después de la resolución extrajudicial; de manera que si los Sres. Santiaga Santiago como primeros compradores vieron defraudadas sus expectativas de adquisición, es algo que deberá solventarse en la vía civil, pero lo cierto es que la intención del vendedor fue la de consumar el contrato privado con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, citando a los Sres. Santiaga Santiago al efecto en una Notaría; este no es de aquellos supuestos en que es el vendedor el que frustra esa consumación contractual con su negativa a escriturar la venta, amparándose en que ha cambiado de opinión y se lo había hecho al comprador; en el caso no se ha despreciado la normativa específica que regula la resolución de los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas perfectamente determinadas en los artículos 1124 (relativo a las obligaciones recíprocas, en general) y 1504 (específico de la compraventa) del Código Civil . Con anterioridad a realizar la segunda venta, y tras un cruce de requerimientos por parte de la promotora para el otorgamiento de escritura, y misivas de los compradores relativas a la entrega de cédula de 1ª ocupación y boletines de agua y luz, y reparación de desperfectos, la empresa vendedora resuelve el contrato y devuelve el 25% de la parte del precio que había recibido de estos querellantes, interponiendo dicha vendedora juicio civil interesando la resolución judicial de contrato.

Invoca el Tribunal de instancia las SS.T.S. de 21 de diciembre de 2004 que señala que la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura ....), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma ( STS de 21 de diciembre de 2.004 , entre otras).

Y, como establece la STS de 30 de noviembre de 2004 , que examina amplia y meticulosamente un caso similar al presente y de la que, pese a su extensión, conviene transcribir algunos pasajes que son perfectamente predicables en el caso presente:

"Con estos presupuestos fácticos el motivo debe ser estimado. Es cierto que los adquirentes de las plazas de garaje en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura pública a otras personas, y que incluso estas ventas posteriores se hicieron después de que algunos de los perjudicados requiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato histórico que dichos primeros compradores, que a la postre devinieron únicos perjudicados, lo fueran en virtud de un engaño precedente, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolución contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la jurisdicción civil -como en realidad así hicieron la mayor parte de los hoy querellantes en el menor cuantía 1099/92-.

"En efecto conviene precisar que si bien los arts. 1124 y 1504 C.c . en relación con los arts. 1089 y 1091 y demás concordantes conceden en principio una facultad o derecho potestativo para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas, la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso facto se está poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por sí mismo, salvo que las partes están conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc...) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva.

"Por ello, el ejercicio extrajudicial de la facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es este, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia.

"En esta dirección la sentencia T.S. de 25-3-64 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos:

"...... Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse ..... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugnan por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho" (mismo sentido SS. 25-11-76 , 24-2-78 y 20-6-80 ).

"Por tanto, en el caso que nos ocupa, si la resolución contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derecho, dará lugar a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, además de la devolución de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin más el engaño cualificador de la estafa, en cuanto ésta no fue el que originó el desplazamiento patrimonial que ya se había ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio.

"Todo ello conduce a estimar el motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan utilizar los querellantes".

Y en cuanto hace a la pretensión de integrar los hechos en el epígrafe 1º del art. 251 C.P ., la fundamentación jurídica de la sentencia justifica correctamente la desestimación de esta pretensión, pues, en efecto, sostiene la acusación particular que la promotora, al tiempo de celebrar los contratos privados de compraventa con los querellantes, no era propietaria del terreno, esto es, estaban vendiendo un solar que no era suyo, sino de la Empresa Alzira Golf, S.L. Sobre dicha cuestión debe otorgarse credibilidad a la afirmación de que había un acuerdo privado de venta entre ambas mercantiles, Trust Vías y Obras S.L. y Alzira Golf, S.L., empresa urbanizadora, pues dicho acuerdo se materializó con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de fecha 12 de junio de 2003, y por tanto, cuando la citada empresa promotora eleva a públicos los contratos privados de los querellantes, ya era la titular registral de la obra nueva. La empresa promotora era, ciertamente, la propietaria del suelo, contrata arquitecto para realizar el proyecto técnico y controlar la ejecución de la obra y, por último, contrata empresa constructora, la del acusado Sr. Aurelio y ejecuta las obras. Por otra parte, no apareciendo ningún conflicto sobre la propiedad o titularidad dominical del inmueble la enajenación era posible en todo caso por el concurso del título y el modo ( art. 609 C. Civil ) que permite la plena transmisión de la cosa, sin importar la forma que revista, dado el principio espiritualista que rige en nuestro derecho civil positivo ( art. 1278 C. Civil ).

No concurriendo los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito imputado, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo cuarto del recurso se alega otra infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., esta vez por indebida inaplicación del art. 257.1 º y 2º C.P .

Sostiene la parte recurrente que "existe un pagaré librado por Trust Vías y Obras, S.L., sociedad de origen, que a resultas de los pleitos -prosperen los penales o los civiles- que eran de inminente iniciación, resultará incobrable por la "evaporación jurídica de los efectos ejecutivos" y una responsabilidad civil que requerirá de más arquitectura procesal".

El motivo se configura como una suerte de especulaciones sobre "el modus operandi de las mercantiles que huyen de la mano de sus responsables de sus responsabilidades de todo orden es similar, cambian de administrador, de partido de Registro Mercantil, se escinden o se transforman, no hay modo de localizarlas, luego de citarlas, luego se pasan la responsabilidad unos a otros, y al final el acreedor de la obligación dineraria o de hacer se pierde en el proceso haciéndose la inicial satisfacción de Justicia inútil". Si bien el propio recurrente admite que "evidentemente las transformaciones pueden obedecer a razonas lícitas", aunque de seguido afirma -sin mencionar prueba alguna que respalde su aserto-, que los querellados han obrado con extrema malicia, dispersando sus recursos en un entramado social que solo actúa de pantalla a la sociedad que de facto forman los acusados Teodulfo , Pablo Jesús y Aurelio ". Afirmaciones éstas meramente voluntaristas que no encuentran ningún apoyo en la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida, ni tampoco los documentos aportados a este respeto acreditan de la manera incuestionable, indubitada y fehaciente que exige el art. 849.2º L.E.Cr . que en las operaciones de escisión de la empresa Trust Vías y Obras, S.L. llevadas a cabo por el acusado Sr. Teodulfo , concurran los elementos constitutivos del delito que se le imputa de alzamiento de bienes.

Recuerdan las SSTS 1253/2002, de 5-7 ; 7/2005, de 17-1 ; 1564/2005, de 4-1 ; 386/2007, de 4-5 , que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( STS 446/2007, de 25-5 ). También ha dicho el TS ( SSTS 440/2002, de 13-3 ; 389/2003, de 18-3 y 7/2005, de 17-1 ) que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos: elemento subjetivo del injusto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 1-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 y 462/2009, de 12-5 ).

También tiene establecido este Tribunal Supremo que "el elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de "alzarse" con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 668/1996, 8-10 , 1133/2002, de 18-6 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25- 5)".

Pues bien, ni el relato histórico de la sentencia, ni la documental aportada por el recurrente en su motivo de error de hecho, permiten constatar la concurrencia de los mencionados elementos típicos.

Por ello, el Tribunal a quo rechaza la pretensión de la acusación particular razonando que de la doctrina expuesta resulta que es preciso queden acreditados los concretos actos realizados para provocar, o agravar, la situación de crisis económica o de insolvencia con la finalidad de defraudar a los acreedores. Y estos concretos actos deben contemplarse en el relato de hechos en que se fundamenta la acusación, y que como hemos visto, limitados a la escisión de la sociedad promotora y la división del patrimonio en dos partes, siendo beneficiarias de la escisión, la mercantil de la misma denominación Trust Vías y Obras Sociedad Limitada Unipersonal, que dio comienzo a la operación en fecha 22 de septiembre de 2004 y otra Ocean Bullevard, Sociedad Limitada Unipersonal.

Pero ni en fase sumarial, ni en el plenario se ha producido prueba bastante de la existencia de la finalidad defraudatoria de estas operaciones, ya que no puede tenerse por probado que el acusado tuviera el dolo directo de provocar, o aumentar, la insolvencia de la Empresa promotora, dolo directo que es elemento imprescindible del delito. Contrariamente a lo considerado por la acusación particular, no consta acreditado que el proceso de escisión tuviera por finalidad desaparecer del tráfico mercantil y eludir las futuras responsabilidades judiciales, pues este proceso de escisión total, tuvo lugar cuando las viviendas ya estaban construidas y ocupadas por sus propietarios, sin que a dicha fecha existiera crédito alguno a favor de los querellantes, y quedando debidamente inscritas en el Registro Mercantil, y por tanto sin ocultación alguna, las sociedades beneficiarias de nueva creación, una de ellas, como hemos visto de la misma denominación. En el presente caso, al igual que el anterior, debe aplicarse el principio in dubio pro reo, pues no podemos presumir que a la Empresa se le fueran a exigir responsabilidades por los adquirentes, ya que no basta por sí solo con el cierre de una empresa o insolvencia del deudor o el incumplimiento de las obligaciones legales de disolución y liquidación conforme a derecho, y, en su caso, de promoción del correspondiente procedimiento concursal o la creación de una nueva empresa o sociedad, pues siendo estos elementos importantes, son insuficientes si no van acompañados de prueba cumplida que indique lo contrario. Los Jueces y Tribunales deben exigir con todo rigor que quien acusa pruebe sin ninguna duda, los hechos objeto de querella, y esto en el caso enjuiciado no se ha producido, de hecho el Sr. Teodulfo apenas fue interrogado por el Letrado de la acusación particular sobre dichos extremos en el acto de la Vista Oral. No interesa en esta vía penal la valoración y los reproches o eventuales responsabilidades de otra naturaleza que pueda merecer la conducta del acusado, pues aquí nos hemos de limitar exclusivamente o ante todo a la de tipo penal. Insistimos en que la escisión de la sociedad a favor de otras empresas, una de la misma denominación con el mismo objeto social y actividad que la escindida, no es bastante para constituir el delito en cuestión, sin perjuicio de otras consideraciones o responsabilidades no penales.

El motivo se desestima.

El último motivo de casación denuncia quebrantamiento de forma del art. 851.1 ya que la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. Se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo (sic).

Nada se alega en el desarrollo del motivo respecto a las dos primeras modalidades de quebrantamiento de forma que se denuncian; solo se trata del vicio de forma de predeterminación del fallo que el recurrente atribuye a los siguientes fragmentos de la narración histórica de la sentencia:

1. "La finca de procedencia sobre la que se hizo la posterior declaración de obra nueva fue adquirida por la empresa Trust Vías y Obras por compra a la Entidad Alzira Golf, S.L., empresa urbanizadora, cuyo proyecto de urbanización y reparcelación fueron aprobados por el Ayuntamiento de Torrevieja en fecha de diciembre de 2.002".

2. "En las referidas escrituras públicas se hizo constar que las viviendas se hayan sitas en el Sector Proyectos de Reparcelación ADU-19 LO RUFETE DE SAN MIGUEL DE SALINAS, mientras que en la publicidad se decía que las viviendas se iban a construir en Torremendo, por su proximidad, pero en definitiva el lugar era el mismo Sector ADU-19, construyéndose por tanto en el mismo lugar que se proyectó, aunque perteneciente a distinto término municipal" (Sic).

3. "Los compradores tuvieron ocasión de conocer el nombre correcto puesto que se hallaba en la escritura pública y antes de la firma del contrato se personaron en el solar de viviendas para cerciorarse de la situación, pareciéndoles correcta desde el momento en el que elevaron sus contratos a escritura pública".

4. "Los Sres. Santiaga Santiago , únicos querellantes que no otorgaron escritura pública, fueron requeridos notarialmente por la empresa ... dando por resuelto el contrato a los efectos del art. 1504 del C.C .".

El motivo no puede prosperar.

Está sólida y pacíficamente consagrado en la jurisprudencia de esta Sala que el vicio predeterminante del fallo surge cuando en la declaración de Hechos Probados se incluyen conceptos o términos que conforman la descripción típica del delito o constituyen la esencia del mismo; términos y conceptos solo comprensibles por los profesionales del foro y ajenos al lenguaje del común de los ciudadanos y que, en definitiva, sustituyen el hecho que se narra por su significado jurídico penal, haciendo así inútil e innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia que tiene por finalidad analizar y razonar el alcance jurídico penal de aquellos hechos.

Nada de ello se advierte en los pasajes que cita el motivo, que no son más que el relato de unos hechos y las circunstancias fácticas en que los mismos se produjeron y que necesariamente deben figurar en el juicio histórico de la sentencia como premisa primera del silogismo que significa toda sentencia y que, junto a la premisa jurídica de la subsunción razonada de aquéllos en las normas penales, llevan a la conclusión que se determina en el fallo de la resolución judicial.