STSJ Extremadura 404/2011, 12 de Mayo de 2011

PonenteJOSE MARIA SEGURA GRAU
ECLIES:TSJEXT:2011:766
Número de Recurso932/2009
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución404/2011
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2011
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00404/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Procedimiento Ordinario 932/2009.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de

S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA 404

PRESIDENTE: DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

MAGISTRADOS:

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a doce de mayo de dos mil once.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 932/2009, promovido ante este Tribunal a instancia del Procurador D. Carlos Murillo Jiménez, en nombre y representación de D. Evaristo, siendo parte demandada la Administración General del Estado ; recurso que versa sobre Resolución de 18 de junio de 2009 dictada por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se inadmite la solicitud de ascenso efectivo.

Siendo la cuantía del recurso indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte actora se presentó, con fecha 9 de julio de 2009, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 14 de septiembre. Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, anule la resolución impugnada, reconozca el derecho del demandante a los ascensos solicitados.

SEGUNDO

Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 13 de noviembre, presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando que se dicte una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO

Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, inadmite la solicitud de ascenso efectivo presentada por falta de amparo legal.

Considera el demandante que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 19 y 23 de la Ley 5/1976, del Cuerpo de Mutilados, que no han sido derogados, le corresponderían los derechos correspondientes y el ascenso efectivo a Sargento y Comandante en atención a los años de antigüedad. La Administración por el contrario, considera que, al pasar a la situación de retiro, el actor pierde el Derecho al ascenso y en definitiva mantiene que la interpretación que se da de la vigencia de la Ley 5/1976 en relación con la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, no es la correcta.

SEGUNDO

El recurrente ingresó en el Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra por Orden de 1982, con antigüedad y efectos económicos desde el uno de abril de 1982, con la clasificación de Caballero Mutilado Permanente en acto de servicio. Conforme a los arts. 19 y 23 de la Ley 5/1976 fue ascendido al empleo de Cabo Primero por Orden Comunicada de la Dirección de Mutilados de 1990. Con fecha 1 de enero de 1992 pasó a retiro, con el empleo de Cabo Primero de Infantería.

Esta Sala ya ha resuelto otros casos similares al que aquí nos ocupa con pronunciamiento desestimatorio. Así, en sentencia de 26 de noviembre de 2009 (recurso 1078/2008 ), reproduce la argumentación de otra sentencia del TSJ de Andalucía de 23 de septiembre de 2003 que dice expresamente lo siguiente: " La Ley 5/1976 dejó de tener carácter de Ley, y pasó a rango reglamentario, según la Disposición Derogatoria contenida en la Ley 17/1989, de 19 de julio, pero sólo en lo que no se opusieren a los preceptos de la propia Ley derogatoria. Es decir, que los preceptos de la Ley 5/76 no tienen rango de Ley, y por tanto, cuando cualquier disposición de dicho rango regula una materia con sentido contrario a los preceptos reglamentarios subsistentes, no serán de aplicación éstos. Por otro lado, el apartado 6º de la Disposición Final Sexta de la Ley...

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