STS, 22 de Noviembre de 2011

Con fecha 18 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Hermenegildo frente a Esmena S.L.U. Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 19 de enero de 2010, con condena de la empresa a optar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 463.554€, de la que solo queda por abonar la suma se 38.960€; y a que en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el 19 de enero de 2010 hasta esa fecha, con el devengo en ambos casos del interés del dinero desde el 3 de febrero de 2010 hasta la fecha de esta sentencia y con el mismo tipo de interés incrementado en dos puntos desde esta fecha hasta el completo pago."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- Hermenegildo prestó servicios de Director Comercial por cuenta de la empresa Esmena S.L.U desde el 19 de octubre de 1972 hasta el 19 de enero de 2010. 2º. - El 19 de enero de 2010 la empresa le entregó carta de despido por motivos disciplinarios, que la empresa explicaba en un apartarse de las directrices marcadas y en el dificultar la labor empresarial mediante negativa o retraso en la entrega de la documentación que le solicitaba. En la misma carta de despido le hacía saber que reconocía la improcedencia del mismo, así como el derecho a recibir una indemnización de 424.594,80€ y añadía que en el cálculo no incluía lo correspondiente a "premio extraordinario", por ser concepto que no le reconocía como de obligada retribución, cuya exigibilidad o no por parte del trabajador estaba pendiente de resolución judicial, que caso de resultarle favorable daría lugar en su día al pago de lo que resultase debido por ese concepto. 3º .- El mismo 19 de enero de 2010 la empresa entregó al Sr. Hermenegildo un finiquito en el que detallaba que éste recibía 484.933,48€ brutos, por salario del mes de enero, antigüedad, parte proporcional de la paga extraordinaria de verano y de la de beneficios, vacaciones, incentivo anual por 36.000€ e indemnización por 424.594,80€, que el trabajador firmaba a pie de texto, que tenía impreso el reconocimiento expreso del recibí, la conformidad del trabajador y el compromiso de nada reclamar por vía alguna, la judicial incluida, con cita separada de que ello afectaba a la indemnización, que solo quedaba pendiente de lo que judicialmente se acordase sobre el "premio extraordinario" o "abonos varios 1". El trabajador recibió esas cantidades. 4º .- Con motivo de la compra de las acciones de Esmena por parte de Mecalux SA, el 30 de septiembre de 2004 empresa y trabajador firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que éste se comprometía a permanecer en la empresa y a trabajar en exclusividad durante al menos siete años, y aquélla a abonarle anualmente en ese periodo un incentivo de 18.000€ cada mes de septiembre y lo aún por recibir en tal concepto en caso de extinción del contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador, despido improcedente incluido sujeto a indemnización, para cuyo cálculo no tendrían en cuenta cantidad alguna correspondiente a esa partida. 5º .- El trabajador recibía retribuciones mensuales de 5.8060,47€ en concepto de salario base, más 2.051,16€ en concepto de antigüedad. Recibía tres pagas extraordinarias: la de beneficios, por 7.911,63€; la de agosto, por 9.230,23€; y la de diciembre por 9.230,23€. Desde el año 2005 recibía en un pago anual 18.000€ por el pacto de permanencia y exclusividad suscrito en septiembre de 2004, cantidad que en nómina quedaba recogida como "incentivo". Recibió también el llamado "abonos varios 3" en noviembre de 1999 por 1.000.000 pts, en agosto de 2000 por 1.250.000 pts. Bajo el nombre de "premio extraordinario" recibió 15.880,53€ en diciembre de 2006. Como "abonos varios 1" 7.940,27€ en junio y en diciembre de 2007. Como "premio extraordinario" 7.940,27€ en junio de 2008. Como "abonos varios 1" 7.940,26€ en diciembre de 2008. 6º .- Los conceptos "abonos varios" y "premio extraordinario" responden a la misma realidad. En el año 1998 el Consejo de Administración de Esmena decide abonar, con carácter fijo o definitivo, determinada cantidad de dinero a algunos integrantes del Equipo Directivo, por la dedicación y generosa implicación en la marcha de la empresa. La cantidad variaba para cada Directivo y se hacía efectiva en nómina a través de un pago anual. En el año 2002, con el cambio de titularidad de la empresa, la entrante mantiene el abono, si bien cambia la modalidad de pago y lo hace efectivo a través del abono de facturas que presenta el propio trabajador, cheques regalo, viajes. En el año 2005 un nuevo cambio de titularidad da lugar a otra variación en la modalidad, pues la nueva titular decide plasmarlo en los recibos de salario como "abonos varios", con el distintivo de un nº según el receptor, o como "premio extraordinario". Desde el año 2006, año a año hasta el 2008, entrega al trabajador comunicación escrita de que recibirá en nómina un premio extraordinario en determinada cantidad, a abonar entre junio y diciembre del año en cuestión, por una sola vez, como pago graciable, voluntario y no consolidable, debido al interés de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, a modo de incentivo a la participación e implicación en la buena marcha de la Compañía, como gratificación de la diligencia, eficacia e interés en el desempeño del trabajo. 7º .- La empresa decidió dejar de abonar el concepto de "abonos varios" en el año 2009, al tiempo en que comenzaba a despedir a los Directivos. 8º .- El 3 de febrero de 2010 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido. Se celebró el acto el 18 del mismo mes sin avenencia.".

Contra la anterior sentencia, D. Carlos García Barcala, en nombre de ESMENA, S.L.U., y D. Andrés de la Fuente Fernández, en nombre y representación de D. Hermenegildo , formulan recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Hermenegildo y por la representación de la empresa Esmena S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos nº 134/10 seguidos a instancia de D. Hermenegildo contra la empresa mencionada sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el letrado de la empresa ESMENA, S.L.U., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid de fechas 12 de marzo de 2007, rec. 408/07 , 16 de abril de 1998, rec 4643/97 y 20 de abril de 2004, rec. 6497/03 ; del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sede Burgos, de 30 de octubre de 2007 , rec. 670/07 y del Tribunal Supremo el 28 de febrero de 2006, recurso 8/121/2005 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón dictó sentencia el 18 de mayo de 2010 , autos número 134/10, estimando la demanda formulada por D. Hermenegildo frente a Esmena S.L.U., declarando la improcedencia del despido de 19 de enero de 2010, condenando a la demandada a optar, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 463.554 euros, de la que solo queda por abonar 38.960 euros y a que en todo caso le abone los salarios devengados desde el 19 de enero de 2010 hasta la fecha de la sentencia, con devengo en ambos casos del interés del dinero desde el 3 de febrero de 2010 hasta la fecha de la sentencia y con el mismo tipo de interés incrementado en dos puntos desde dicha fecha hasta el completo pago. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios de Director Comercial por cuenta de la empresa Esmena S.L.U. desde el 19 de octubre de 1972 hasta el 19 de enero de 2010, fecha en la que la empresa le entregó carta de despido por motivos disciplinarios, haciendo constar en la misma carta que reconocía la improcedencia del despido y el derecho a recibir una indemnización de 424.594'80 euros, haciendo constar que en el cálculo no incluía lo correspondiente a "premio extraordinario", por ser un concepto que no le reconocía como de obligada retribución, cuya exigibilidad o no por parte el trabajador estaba pendiente de resolución judicial que, caso de resultarle favorable, daría lugar en su día al pago de lo que resultase debido por este concepto. El mismo 19 de enero de 2010 la empresa entregó al señor Hermenegildo un finiquito en el que detallaba que este percibía 484.933'48 euros brutos por salario del mes de enero, antigüedad, parte proporcional de la paga extraordinaria de verano y de la de beneficios, vacaciones, incentivo anual por 36.000 euros e indemnización, por 424.594'80 euros, que el trabajador firmaba a pie de texto que tenía impreso el reconocimiento expreso del recibí, la conformidad del trabajador y el compromiso de nada reclamar por vía alguna, la judicial incluida, con cita separada de que ello afectaba a la indemnización, que solo quedaba pendiente de lo que judicialmente se acordase sobre el "premio extraordinario" o "abonos varios, 1", habiendo percibido el trabajador dichas cantidades. El 30 de septiembre de 2004, empresa y trabajador firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que el trabajador se comprometía a permanecer en la empresa y a trabajar en exclusividad durante al menos siete años y aquella a abonarle mensualmente en ese periodo un incentivo de 18.000 euros cada mes de septiembre y lo aún por recibir en tal concepto en caso de extinción del contrato por causa no imputable al trabajador, despido improcedente incluido, sujeto a indemnización, para cuyo cálculo no tendrían en cuenta cantidad alguna correspondiente a esa partida. Desde el año 2005 el trabajador recibía en un pago anual 18.000 euros por el pacto de permanencia y exclusividad suscrito en septiembre de 2004, cantidad que en nómina quedaba recogida como "incentivo". Recibió también el llamado "abonos varios 3" en noviembre de 1999 por 1.000.000 de pts. En diciembre de 2006 15.880'53 euros, bajo el nombre de "premio extraordinario". En junio y diciembre de 2007, 7.940'27 euros, como "abonos varios 1". En junio de 2008, 7.940'27 euros como "premio extraordinario". En diciembre de 2008, 7.940'26 euros como "abonos varios". Los conceptos "abonos varios" y "premio extraordinario" responden a la misma realidad, que se inició en el año 1998, cuando el Consejo de Administración de Esmena decide abonar, con carácter fijo o definitivo, determinada cantidad de dinero a algunos integrantes del equipo directivo, por la dedicación y generosa implicación en la marcha de la empresa, variando la cantidad para cada Directivo, haciéndose efectiva en nómina a través de un pago anual. En el año 2000, con el cambio de titularidad de la empresa, la entrante mantiene el abono, si bien cambia la modalidad de pago y lo hace efectivo a través del abono de facturas que presenta el propio trabajador, cheques regalo, viajes... En el año 2005 un nuevo cambio de titularidad da lugar a otra variación en la modalidad, pues la nueva titular decide plasmarlo en los recibos de salarios como "abonos varios", con el distintivo de un número, según el receptor, o como "premio extraordinario". Desde el año 2006, año a año hasta el 2008, entrega al trabajador comunicación escrita de que recibirá en nómina un premio extraordinario en determinada cantidad, a abonar entre junio y diciembre del año en cuestión, por una sola vez, como pago graciable, voluntario y no consolidable, debido al interés de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, a modo de incentivo a la participación e implicación en la buena marcha de la Compañía, como gratificación de la diligencia, eficacia e interés en el desempeño del trabajo. La empresa dejó de abonar el concepto de "abonos varios" en el año 2009, al tiempo en que comenzaba a despedir a los directivos.

Contra dicha sentencia se interponen sendos recursos de suplicación por el actor y por la demandada Esmena S.L.U., dictando sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 20 de diciembre de 2010, recurso 2517/10 , desestimando los recursos formulados, confirmando la resolución impugnada. La sentencia razona que la firma del finiquito no cierra la vía de la reclamación por despido, ya que el hecho de ofrecer la posibilidad de reclamar en proceso aparte, en su caso, las diferencias de indemnización, no impide que las mismas puedan ser reclamadas en el proceso de despido, ya que de reclamarse en un proceso ulterior originan un perjuicio al trabajador respecto al posible devengo de salarios de tramitación. Respecto al llamado "premio extraordinario" entiende la sentencia que es una retribución de devengo anual, que tiene carácter de incentivo y que no fue suprimida por la empresa pues, siendo de devengo anual se devengó hasta el último año -no pudo hacerse en el año del despido ya que este se efectuó en el mes de septiembre- por lo que, siendo de naturaleza salarial, ha de ser incluida en la fijación de la indemnización por despido. Respecto a la cantidad pactada como compensación por la exclusividad y pacto de permanencia razona la sentencia que las partes han pactado que renuncian expresamente a que el importe correspondiente a la misma forme parte de la base de cálculo de la cuantía de la liquidación o indemnización que, en función del caso pudiera corresponderle, por lo que no procede su inclusión a efectos de fijar el salario regulador para calcular la indemnización por despido. Por último la sentencia razona que no es un error excusable la cantidad consignada, ya que existe una enorme diferencia con la que se debió consignar, y además la empresa obligó al trabajador a reclamar judicialmente la citada cantidad.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Esmena S.L.U. recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando cinco sentencias de contraste, una por cada uno de los motivos de recurso que invoca, a saber, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de marzo de 2007, recurso 408/07 -primer motivo del recurso-; sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de abril de 1998, recurso 4643/97 -segundo motivo del recurso-; sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, sede de Burgos, recurso 670/07, el 30 de octubre de 2007 -tercer motivo del recurso-; sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de abril de 2004, recurso 6497/03 -cuarto motivo del recurso- y sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 28 de febrero de 2006, recurso 127/05 -quinto motivo del recurso-. Dichas sentencias son firmes en el momento de publicación de la recurrida.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera que el recurso es improcedente.

La parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso alega como motivo preliminar con carácter previo, la perdida sobrevenida de legitimación de Esmena S.L.U.

Aduce que en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 2 de noviembre de 2010 aparece un anuncio en el que consta que se hace publico el proyecto común de fusión de Esmena Sociedad Limitada Unipersonal (Esmena) que será absorbida por su sociedad matriz Mecalux, Sociedad Anónima (Mecalux) redactado y suscrito por los administradores de ambas sociedades en fecha 28 de septiembre de 2010, y que, en virtud de la fusión proyectada Esmena será absorbida por Mecalux mediante disolución sin liquidación, retrotrayendo los efectos contables de la fusión a 1 de enero de 2010.

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la LEC Mecalux SA. debió presentar el pertinente escrito solicitando que se le tuviera como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y al no haberlo efectuado, no es admisible el anuncio y preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina por quien no tenia existencia legal.

La alegación efectuada ha de ser rechazada ya que únicamente ha quedado acreditado que existe un proyecto de fusión por absorción de Esmena SLU por Mecalux SA, pero no que Esmena SLU se haya disuelto.

Procede el examen de la sentencia invocada como contradictoria para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de marzo de 2007, recurso 408/07 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Don Hipolito frente a la sentencia dictada el 31 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid , en los autos número 836/06m seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa The Master Bier SL., sobre despido. Consta el dicha sentencia que el actor venía prestando servicios para la demandada desde el 24 de marzo de 2004, con la categoría profesional de jefe de cocina, siéndole comunicado su despido mediante carta de 31 de julio de 2006, basado en disminución continuada y voluntaria de rendimiento en su puesto de trabajo. En la misma fecha del despido firma un documento de liquidación y finiquito en el que se desglosa como concepto a abonar indemnización especial por importe de 6.471'71 euros, con el siguiente tenor: "El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar. (Doc. nº 5 ramo empresa)". La sentencia entendió que el finiquito suscrito tiene valor liberatorio ya que en el figura suficientemente exteriorizada la voluntad del actor de cesar en su prestación de servicios o, si se quiere, de extinguir el contrato de trabajo que le unía a la demandada, aquietándose de este modo al despido que la empresa le comunicó simultáneamente, surgiendo la controversia porque, si bien el recurrente no niega haber firmado el aludido documento, si hace valer que no le fue satisfecho el montante indemnizatorio que en el se recoge.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, si bien en ambos supuestos los trabajadores, tras ser despedidos, han firmado sendos recibos de saldo y finiquito, el contenido de estos no es igual por lo que, aunque las sentencias comparadas hayan dado diferente valor liberatorio al recibo de saldo y finiquito -la recurrida no le da valor liberatorio y si se lo da la de contraste- no son contradictorias. En efecto, en la sentencia recurrida consta que en el recibo del finiquito figuraba impreso el reconocimiento expreso del recibí, la conformidad del trabajador y el compromiso de nada reclamar por vía alguna, incluida la judicial, lo que es firmado por el trabajador, constando a continuación que "solo quedaba pendiente de lo que judicialmente se acordase sobre el "premio extraordinario" o "abonos varios 1". En la sentencia de contraste consta que el trabajador cesa en la prestación de servicios, que recibe la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar, no figurando alusión alguna -a diferencia de lo que sucede en la sentencia recurrida- a que se esté pendiente de lo que judicialmente se acuerde respecto a un determinado concepto que se venía percibiendo y sobre cuya naturaleza discrepan las partes, a efecto de incluirlo o no para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Para el segundo motivo del recurso la parte aporta como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de abril de 1998, recurso 4643/97 . Dicha sentencia estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Tapsa Publicidad SA., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 22 de mayo de 1997 , en virtud de demanda deducida por D. Primitivo frente a aquella, revocando en parte la sentencia impugnada, en el sentido de fijar la cantidad de 8.853.234 pts., en concepto de indemnización y 4564.553 pts. en concepto de salarios de tramitación. Consta en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada con la categoría de "Director de Cuentas", percibiendo una determinada retribución en concepto de salario base, antigüedad y complementos. Con independencia de dichas cantidades la empresa entregaba a algunos de sus trabajadores una denominada "gratificación extraordinaria", de una sola vez y con carácter anual, pudiendo al siguiente año abonarla o no hacerlo, o abonarla a otros trabajadores, así como abonar diferente cuantía. Al demandante se le abonó por dicho concepto 745.179 pts. el 14-3-94, 200.000 pts. el 5-4-95 y 1.550.000 pts. el 9-2-96. La sentencia entendió que la citada gratificación no podría ser exigida por el actor de continuar la relación laboral, precisamente al depender de un mero ánimo liberal del empresario y ubicarse fuera del núcleo del sinalagma oneroso del contrato, por lo que el mismo no puede ser tomado en consideración para fijar el importe de la indemnización que por despido improcedente corresponde al actor.

Entre las sentencias comparadas no existen las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, aunque en ambas se trata de trabajadores, que ocupan cargos directivos en sus respectivas empresas, que son despedidos, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, siendo la cuestión debatida el importe de dicha indemnización, si se ha de incluir en el cálculo de la misma un determinado concepto, -el "premio extraordinario" en la sentencia recurrida y la "gratificación extraordinaria" en la sentencia de contraste-, los hechos de los que parten las sentencias no son iguales. En la sentencia recurrida consta que el "premio extraordinario venía percibiéndose por los trabajadores desde el año 1998, bajo distintas modalidades, procediendo la empresa a partir del año 2006 a remitir carta a los trabajadores en el mes de junio, haciéndoles saber que recibirán un premio extraordinario en nómina, de carácter graciable, voluntario y no consolidable, por el interés de la empresa en el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores. Se señala en dicha sentencia que la citada retribución ha sido calificada por la sentencia de instancia de graciable, "a modo de incentivo", no discutiéndose en el recurso de suplicación si esta gratificación puede o no ser suprimida (compensada) por la empresa, siendo lo cierto que no fue suprimida, pues se abonó hasta el último año, no pudiendo hacerse en el último año, ya que el trabajador fue despedido en el mes de septiembre.

En la sentencia de contraste consta que la "gratificación extraordinaria" se abonaba anualmente, pudiendo al año siguiente ser abonada o no, ser abonada a unos trabajadores y a otros no y serlo en cuantía diferente, no pudiendo ser exigida por el actor al depender de un acto de liberalidad de la empresa. Ante tales hechos las sentencias han llegado a un resultado diferente pues, en tanto la sentencia recurrida entiende que debe incluirse la gratificación en el cálculo de la indemnización, la de contraste entiende que no procede su inclusión, no siendo contradictorias ya que parten de diferentes hechos. En efecto, en la sentencia de contraste se establece el carácter graciable de la gratificación extraordinaria, dato que no consta en la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo por falta de contradicción.

Para el tercer motivo del recurso la parte aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el 30 de octubre de 2007, recurso numero 670/07 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Ofelia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, de 6 de agosto de 2007 , autos 413/07, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por la recurrente contra la empresa Ultracongelados Antártida SA., sobre despido. Consta en dicha sentencia que la demandada despidió a la actora, con fecha de efectos de 14 de mayo de 2007, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición una indemnización en cuyo cálculo no se había incluido el "bonus". El "bonus" se venía repartiendo, por acuerdo del Director General, al superarse un determinado límite de beneficios, atendiendo a criterios de rendimiento y productividad. La actora ha percibido en 2004 un "bonus" correspondiente al ejercicio de 2003; en 2005 un "bonus" correspondiente al ejercicio 2004; en 2006 un "bonus" correspondiente al ejercicio de 2005. En los cuatro meses de 2007 (anteriores al despido) la actora no ha percibido cantidad alguna en concepto de "bonus". La sentencia razona que el "bonus" no venía fijado a favor de la actora en su contrato de trabajo, comenzándose a devengar en virtud de un borrador de una carta dirigida por un tercero al Consejero Delegado, por lo que nació de una voluntad graciable de la empresa y supeditada a la concurrencia de determinados requisitos, como es el cumplimiento de beneficios empresariales, que no consta se hayan producido a lo largo del año 2007, por lo que, al no existir una voluntad empresarial de establecer un concepto salarial consolidable y de obligado pago, no ha de ser incluido en la indemnización por despido improcedente.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que mientras en la sentencia recurrida el premio extraordinario se concede sin atender a resultados o incentivos, sino por la voluntad de la empresa por el desarrollo personal y profesional de sus trabajadores, en la de contraste el "bonus" requiere que la empresa obtenga determinados beneficios y además se exige un rendimiento y productividad en el personal.

Aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes -la recurrida entiende que ha de incluirse el premio extraordinario en el cálculo de la indemnización, la de contraste razona que no procede incluir el "bonus"- no son contradictorias.

La falta de contradicción supone la desestimación de este motivo de recurso.

Para el cuarto motivo del recurso la parte aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de abril de 2004, recurso 6497/03 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación de la actora recurrente Dª Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, el 3 de septiembre de 2003 , en autos 857/03, seguidos a instancia de dicha recurrente frente a Telefónica Publicidad e Información SA. Consta en la sentencia que la actora fue despedida el 23 de junio de 2003 , percibiendo unos incentivos por campaña. La sentencia razona que el salario que ha de tenerse en cuenta, a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores es el promedio de la retribución percibida en el año inmediatamente anterior al despido, no pudiendo computarse los objetivos de la séptima campaña en los términos pretendidos por la actora, por no haberse acreditado su devengo en cuantía diferente a la calculada por la empresa.

El motivo se funda en que la sentencia recurrida vulnera la doctrina respecto a la forma de cálculo de la indemnización en los supuestos en que el trabajador reciba una retribución variable, que ha de ser el promedio de los doce meses anteriores al despido.

Este motivo del recurso ha de ser asimismo rechazado ya que la parte recurrente está planteando una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación, por lo que no cabe su planteamiento en esta fase procesal. Al respecto podemos señalar que el auto de esta Sala de 23 de febrero de 2002, CUD 2114/93 y la sentencia de 22 de junio de 2004, CUD 3967/03 , establecen que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, STS de 13 de diciembre de 1991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de mayo de 1997 .

A mayor abundamiento entre las sentencias comparadas tampoco concurre el requisito de la contradicción, ya que en la sentencia de contraste la empresa ha incluido los incentivos anuales -al igual que en la recurrida el premio extraordinario- discutiendo la recurrente el importe de dichos incentivos, desestimándose su reclamación al no quedar acreditado que su importe fuera superior al tomado en consideración por la empresa.

Para el quinto motivo del recurso la parte aporta como contradictoria la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 28 de febrero de 2006, recurso 121/05 , sentencia que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Cogent Comunications España SA (antes Lambdanet España SA.) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de octubre de 2004 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en autos seguidos a instancia de Dª Genoveva contra dicho recurrente sobre despido y, tras casar y anular la sentencia recurrida, resuelve el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de tal clase interpuesto por el actor, confirmando la sentencia de instancia. La sentencia entendió que se había producido un error excusable al no incluir la empresa en el montante de la indemnización la liquidación del "bonus" anual, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de dicho concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo, que empieza en la propia causa de atribución, radicando la duda sobre la procedencia de la inclusión del bonus en el supuesto debatido en el cómputo del bonus de un año anterior, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo. En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida consta que se establecía un bonus variable anual "por la consecución de objetivos" determinándose su importe según los procedimientos y criterios que la compañía establezca.

En la sentencia recurrida la no inclusión en el cálculo de la indemnización por despido improcedente del denominado "premio extraordinario" no obedece a la consecución de objetivos, ni su importe se determina según los procedimientos y criterios que la Compañía establezca, sino que es una cantidad fija que la empresa abona a sus trabajadores a modo de incentivo a la participación e implicación en la buena marcha de la Compañía, eficacia e interés en el desempeño del trabajo.

A la vista de los elementos tenidos en consideración por cada una de las sentencias enfrentadas para determinar si es excusable o no el error padecido al consignar la indemnización por despido -dificultad de determinar el bonus por depender de la consecución de objetivos en la sentencia de contraste y no supeditación del abono del premio extraordinario a objetivos ni beneficios, sino concesión para gratificar la diligencia, eficacia e interés del trabajador en la sentencia recurrida- forzoso es concluir que aunque las mismas han llegado a resultados diferentes no son contradictorias.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por falta de contradicción.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.