STS 5/2012, 18 de Enero de 2012
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2012:242 |
| Número de Recurso | 1071/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 5/2012 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Porta Campbel.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el nº 108 de 2.010, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 8 de abril de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que sobre las 9:30 horas del día 7 de marzo de 2010 el acusado Luis Miguel , fue sorprendido en la calle Gabriel de esta ciudad, cuando se disponía a vender una dosis de sustancia estupefaciente a un consumidor a cambio de 10 euros. Como la policía observara lo anterior, procedió a la detención del acusado, quien todavía tenía en su poder la dosis y encontró en la base de un árbol cercano, oculto bajo la tierra, otras ocho dosis de la misma sustancia que el acusado guardaba allí, para su provisión de venta. Debidamente analizada la sustancia incautada al acusado, resultó ser cocaína, con un peso total de 0,24 gr. Y una pureza en principio activo equivalente al 67,3%. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 30,75 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal ya referenciado, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 8 , con 10 días de privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas de la instancia. Se decreta la destrucción de la droga intervenida, si no lo hubiera sido ya con anterioridad. Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN;: Primero.- Por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba con la subsiguiente e indebida vulneración de la presunción de inocencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr . en relación con los arts. 24 de la C.E ., 5.4 de la L.O.P.J . y el art. 852 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 C.P .; Tercero.- Subsidiariamente y para el caso en que no se acordare la libre absolución por los dos motivos anteriores, añadimos el de por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la L.E.Cr ., dado que en este caso, procede la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del C.P . en relación con el art. 20.2 del C.P ., y en su caso, la atenuante muy cualificada del art. 21.2 ó 21.6 del mismo texto legal ; Cuarto.- Subsidiariamente a la petición de libre absolución, consideramos que también procede el motivo de casación de infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 del C.P . al no tener en cuenta la Sala, conforme establece ese artículo en su párrafo 2º, las circunstancias personales del reo ni la escasa entidad del hecho para bajar la pena en un grado, máxime cuando dicha norma estaba vigente cuando se ha condenado al Sr. Luis Miguel , haciendo caso omiso a la Disposición Transitoria 1ª del C.P . en la redacción establecida a raíz de la reforma del C.P. llevado a cabo por la L.O. 5/2010.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2012.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado Luis Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., como consecuencia de haber declarado probado que " sobre las 9:30 horas del día 7 de marzo de 2010 el acusado Luis Miguel , fue sorprendido en la calle Gabriel de esta ciudad, cuando se disponía a vender una dosis de sustancia estupefaciente a un consumidor a cambio de 10 euros. Como la policía observara lo anterior, procedió a la detención del acusado, quien todavía tenía en su poder la dosis y encontró en la base de un árbol cercano, oculto bajo la tierra, otras ocho dosis de la misma sustancia que el acusado guardaba allí, para su provisión de venta. Debidamente analizada la sustancia incautada al acusado, resultó ser cocaína, con un peso total de 0,24 gr. Y una pureza en principio activo equivalente al 67,3%. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 30,75 euros ".
El acusado recurre en casación la mentada sentencia formulando un primer motivo en el que al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E . y, asimismo, alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
En relación con esta segunda queja casacional, sostiene el recurrente que, según el Informe Forense que obra al folio 20 de las actuaciones, el acusado "es consumidor habitual de cocaína desde hace veinte años", y sobre esta base, aduce que aquél se encontraba en el lugar -que es una zona donde los toxicómanos acuden a comprar la droga-, precisamente adquirir la misma, y no para traficar.
Añade el motivo que al acusado únicamente se le intervino una papelina de cocaína que, siendo consumidor de esa sustancia, la lógica indica que la tenía para su autoconsumo, tratándose, además, de muy exigua cantidad.
Con independencia de lo que más adelante digamos sobre la drogadicción del acusado y sus efectos en la imputabilidad del mismo, que se plantea en un motivo autónomo, baste señalar ahora que el Tribunal sentenciador da considerado acreditados los hechos descritos en el relato histórico en virtud de la valoración de las pruebas de cargo consistentes en los testimonios prestados en el Juicio Oral por los funcionarios policiales intervinientes en el lugar de los hechos, los cuales testificaron con las debidas garantías de inmediación, contradicción y oralidad en los términos que constan en la motivación fáctica de la sentencia.
Así, el agente de la Policía Nacional número nº NUM000 dijo en el acto del juicio oral, ratificando el atestado, que encontrándose junto con su compañero de paisano en vehículo sin distintivo policial por la calle Gabriel en la Palmilla, de esta capital, zona habitual de compraventa de estupefacientes, realizando labores propias de vigilancia y prevención, observa como un individuo con aspecto de toxicómano se acercaba al acusado, y saca un billete de 10 euros, a lo que Luis Miguel se dirige al pie de un árbol, y tras escarbar un poco coge algo, y regresa junto al citado individuo llevándolo en la mano, momento en que se identifican como policías, a lo que dicho sujeto sale corriendo, no pudiendo darle alcance, y proceden a interceptar al acusado, encontrándole en la mano un envoltorio de aluminio, y en la base del susodicho árbol, y escondido un poco bajo tierra un paquete de papel de aluminio conteniendo en su interior 8 papelinas igual que la que portaba Luis Miguel en su mano. Todo ello es corroborado por su compañero, el agente policial nº NUM001 , quien aclara y detalla, que vieron perfectamente cómo el individuo saca un billete de diez euros, y que no llega a dárselo al acusado porque ellos intervienen justo en ese momento, quien sale huyendo, de ahí que no se le encontrara a Luis Miguel , quien aún tenía la papelina en la mano porque tampoco tuvo tiempo de dar el pase ante su actuación.
Existe, pues, prueba de cargo directa y sobradamente incriminatoria que acredita la realidad de los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y, de otra parte, la valoración de la misma efectuada por el Tribunal a quo, no admite reparo alguno sobre su racionalidad.
El reproche casacional debe ser desestimado.
En el motivo tercero del recurso se alega infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la L.E.Cr ., dado que en este caso, procede la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del C.P . en relación con el art. 20.2 del C.P ., y en su caso, la atenuante muy cualificada del art. 21.2 ó 21.6 del mismo texto legal .
Invoca el motivo los documentos obrantes a los folios 20, 29 y 30 que acreditarían que el acusado es un toxicómano de más de veinte años de dependencia, por lo que "necesariamente tiene que tener afectadas sus facultades cognoscitivas y/o volitivas".
Sobre esta cuestión, la mención del dictamen médico forense a la antigüedad del consumo, se ha tenido que limitar a recoger lo que el acusado manifestó, pero sin que ese dato haya sido verificado por ninguna prueba. De manera que lo que acreditan ese dictamen pericial y el referido a los resultados del análisis de orina es que el acusado es consumidor de cocaína, pero no que fuera drogodependiente a esta sustancia, ni, en su caso, la gravedad de esa dependencia puesto que nada se dice sobre la frecuencia y las dosis del eventual consumo ni se prueba más allá de la referencia del propio acusado, la antigüedad en el consumo. Y, desde luego, tampoco evidencian los referidos informes periciales que el acusado realizara los hechos en estado de grave intoxicación por el consumo de esa sustancia que perturbara profundamente sus facultades mentales de conocer la ilegalidad de su conducta o actuar de manera diferente, por lo que la pretensión de la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C.P . deviene de todo punto improcedente. A este respecto es de interés resaltar que -como advierte la sentencia- el acusado, tras ser detenido, no precisó asistencia alguna por esa supuesta grave intoxicación.
En lo que hace a la alternativa de apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P . como muy cualificada, ya hemos dicho que los dictámenes periciales carecen de la necesaria literosuficiencia para demostrar por su solo contenido que el acusado padeciera una adicción tan especialmente grave que posibilitara la aplicación de la atenuante muy cualificada. Ni siquiera la ordinaria, máxime -en este último caso- teniendo en cuenta que la apreciación de esta conllevaría la imposición de la pena en su mitad inferior, que es la impuesta por la sentencia impugnada (tres años y seis meses de prisión).
El motivo se desestima.
Por último, se alega error de derecho por indebida subsunción de los hechos en el art. 368 C.P . "por cuanto no se ha dado la conducta típica en él descrita".
Subsidiariamente se reclama por la indebida inaplicación del art. 368, párrafo segundo C.P . vigente por la L.O. 5/2010.
Es claro que el primer reproche no puede ser estimado, porque el relato histórico refleja paladinamente la comisión por el acusado de una de las conductas típicas, cual es la posesión con ánimo de transmisión a terceros de sustancias gravemente nocivas para la salud como es la cocaína.
En cambio debe ser estimado el segundo pues es palmario que la gravedad del hecho es de muy escasa entidad a tenor de que la cantidad de cocaína objeto del delito era ciertamente exigua: 240 miligramos con una riqueza básica del 67,3%, lo que supone 161,52 miligramos de sustancia pura. Y, por otra parte, no constan en la sentencia circunstancias personales negativas del acusado que puedan considerarse impeditivas de la aplicación del subtipo atenuado incorporado al art. 368 por la Ley Orgánica 5/2010 , al que, por cierto, la sentencia siquiera menciona y menos explica las razones por las que no considera su aplicación.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo cuarto, y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel . Y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 8 de abril de 2.011 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, con el nº 108 de 2010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Luis Miguel , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Juan y de Dolores, nacido el día 19-3-1969, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 NUM005 (Málaga), sin antecedentes penales computables, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de abril de 2.011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal ya referenciado, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 30,75 , con 3 días de privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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