STSJ Andalucía 2390/2011, 8 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2390/2011 |
| Fecha | 08 Junio 2011 |
SENTENCIA Nº 2390/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
SECCION 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 2178/2010
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS:
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
D. JOSE BAENA DE TENA
En la ciudad de Málaga, a ocho de junio de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 2178/10 del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Comares, representado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contenciosoadministrativo nº 16/06, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la resolución del referido Ayuntamiento de 21 de septiembre de 2005 por el que se aprobó el proyecto de actuación para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable en el paraje "Los Molises", habiendo comparecido como apelada la Junta de Andalucía, representada por el Letrado D. Rafael L. Bermúdez González.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga dictó sentencia por el que estimó el recurso contencioso-administrativo.
La representación de la Corporación demandada interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Por medio del acuerdo impugnado se aprobó el plan de actuación solicitado para la construcción de una vivienda familiar aislada en suelo no urbanizable en el paraje "Los Molises", parcela 120 del Polígono 2 de aquel término municipal. En el correspondiente proyecto se hacía la observación de que la parcela en cuestión tenía una plantación de mangos, así como riego por goteo, lo que implicaba su cuidado diario, en especial en la época de la recolección del fruto, lo que vendría a demostrar inequívocamente la imprescindibilidad de la vivienda agraria para la atención de las necesidades normales de explotación y que con ese condicionante y premisa se redactó dicho proyecto de actuación. En la instrucción del expediente, el Arquitecto municipal reparó en que, con carácter previo a la concesión de la licencia de obras era necesaria la concesión del cambio del tipo de cutivo.
La Delegación provincial en Málaga de la Consejería actora informó desfavorablente al no haberse justificado la necesidad de la construcción proyectada, lo cual no evitó el acuerdo estimatorio del Ayuntamiento, en el que no se hacía mención alguna sobre esa necesidad.
En la pieza de prueba de la parte actora consta el informe técnico expedido por el Ingeniero Técnico Agrícola de la Consejería demandada, de fecha 23 de febrero de 2007 (posterior, pues, a la concesión de la licencia) que, tras la visitar la finca en cuestión, manifiesta que en la misma no hay cultivo de mango sino de olivos de secano y almendros siendo necesarios, al año, tan solo 16 jornales, siendo su rendimiento económico neto de 320 euros.
Estas razones, como principal, basta para justificar la nulidad de la licencia concedida por cuanto, según el art. 52 de la Ley 7/00, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en los terrenos clasificados como suelo no urbanizable (calificación que no se discute) que no estén adscritos a categoría alguna de especial protección, pueden realizarse las segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que, estando expresamente permitidas por el Plan General de Ordenación Urbanística o Plan Especial de desarrollo, sean consecuencias de la necesidad justificada de vivienda unifamiliar aislada, cuando esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos.
Es decir, no basta para considerar esa vinculación ni con la apreciación apriorística de las características del suelo ni de la vivienda así como tampoco cabe presumirla. Es preciso, como indica el citado precepto, que se justifique, indudablemente, en el curso del expediente administrativo, pues debe ser ese trámite previo a la concesión de la licencia. Y así debe deducirse también del propio proyecto de actuación, en donde, como se ha dicho, se hacía constar que por la propiedad se presentaría la documentación necesaria para demostrar inequívocamente la condición imprescindible de la vivienda agraria para la atención de las necesidades normales de la explotación. Términos éstos, lo de inequívocamente e imprescindible, que deben exigirse a la referida documentación demostrativa dado el régimen contrario a la edificación que la Ley 7/00 preconiza con carácter general respecto del suelo no urbanizable.
De la documentación aportada, por tanto y reducida al expresado proyecto de actuación, no se desprende que concurra en la vivienda proyectada su finalidad agraria y si, y sólo, la meramente residencial pues, además, como se hacía constar en el informe técnico en el que se fundó el acuerdo desfavorable del organismo autonómico, no se llegó justificar la explotación agrícola de la finca durante los tres años anteriores, alta en el censo agrario y la declaración de la renta agraria, aparte de dicha parcela no contenía actividad agraria alguna pues su régimen es de secano, careciendo de la infraestructura necesaria, como el abastecimiento de agua, esencial, por otra parte, para el destino de finca de regadío que, se decía, iba a dársele.
Con respecto a la necesidad de la vivienda tan sólo se hacía costar que era precisa la misma para el alojamiento permanente del promotor de la actividad en orden al mantenimiento y explotación de la finca, de lo cual no puede dudarse pero que no puede considerarse suficiente pues no llega a comprender que esa construcción tuviera carácter de imprescindible de forma inequívoca puesto que en ningún caso, y aparte de esa genérica afirmación, que relación directa habría de haber entre la vivienda, que no implica la inexistencia de otras edificaciones propias de la explotación, y esta misma que no fuera la simple residencia del propietario, lo que no basta para conceder la autorización de uso excepcional relativa a la construcción de vivienda unifamiliar que no se produzca riesgo de formar un nuevo núcleo de población, ya que a nadie se le escapa que la reiterada construcción de viviendas unifamiliares aisladas en suelo rústico común aunque no formen núcleo de población podría contribuir a degradar seriamente el suelo rústico con pérdida de las características que le son propias, por cuanto se podría llenar todo el suelo rústico común de infinidad de casas unifamiliares aisladas que, seguramente, no formarían núcleo de población, pero que conformarían una situación urbanística totalmente degradante para el suelo rústico que en todo caso pretende evitar la ordenación del suelo.
Y para evitar esta degradación es que se exige,...
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