STS 1397/2011, 22 de Diciembre de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 24/07, seguido por delito contra la salud pública, contra Urbano , Carlos Jesús , Gumersindo , Íñigo , Trinidad , Juan Antonio , Adriano , Aureliano , Celestino , Edmundo , Florian , Imanol , Leonardo , Moises , Remigio , Severino , Faustino y Jose Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 8 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por la Brigada Central de Estupefacientes desde finales de 2006, se desveló la existencia de una organización integrada por ciudadanos colombianos y venezolanos dedicada al tráfico de estupefacientes a gran escala integrada por los nacionales colombianos Apolonio "alias Avispado " y "El Edemiro ", Mario alias " Pelosblancos ", también conocido como Mario y Nemesio alias " Chato ". Ninguno de éstos ha sido juzgado en el presente procedimiento.- En el mes de diciembre de 2006 se averiguó que los anteriores habían organizado desde Isla Margarita (Venezuela) un envío de cocaína hasta el sur de Cabo Verde, en donde el transporte debía reunirse con otra embarcación llamada DIRECCION004 de pabellón británico y nº de registro YYY...... cuyo propietario y capitán era Íñigo alias " Zurdo " y cuya tripulación estaba integrada por Faustino y otra persona, quienes eran responsables de recepcionar la droga en alta mar y llevarla hasta Mauritania.- Para la realización de dicha operación Carlos Jesús "alias Virutas ", hombre de confianza de los anteriormente citados, se encargó de adquirir el BARCO000 y contactar en isla Margarita a Edmundo a quien contrató para que capitanease el buque facilitándole las coordenadas para encontrarse en alta mar con Íñigo quien capitaneaba su embarcación DIRECCION004 y transbordar la cocaína a este barco. En la organización de la operación de tráfico también participó Gumersindo , quien a instancias de Carlos Jesús dio instrucciones al capitán Edmundo referentes a la operación.- Carlos Jesús alias " Virutas " dio también instrucciones a Íñigo de salir con su buque al encuentro con el BARCO000 y recoger los 500 kg de cocaína, operación que debía producirse el 31 de marzo de 2006 en las coordenadas 10ªN23ªW.- El encuentro no se produjo en la fecha fijada porque el BARCO000 llegó dos días tarde a la cita, lo que determinó que el DIRECCION004 , volviese a puerto estableciéndose una nueva cita el día 12 de abril.- Mientras tanto, el Servicio de Vigilancia Aduanera, que realizaba otra investigación distinta, había detectado casualmente diversas comunicaciones por radio en alta mar referidas al BARCO000 y de las que podía inferirse que estaba participando en una operación de tráfico de sustancias estupefacientes. Por este motivo, funcionarios de dicho Servicio en fecha 9-4-07 solicitaron autorización judicial de abordaje de dicho barco, para la posición paralelo 10N, meridiano 23W. La autorización fue concedida por auto del 9- 4-07 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº5 autorizándose también su inspección, la recogida de la sustancia, y en su caso la detención de tripulantes. Como el barco navegaba con pabellón venezolano, se requirió también permiso de abordaje a las autoridades venezolanas que fue concedida en resolución de fecha 11-4-07.- El abordaje se llevó a efecto en la posición 9º 52'N 25 08'W el día 12-4-07 sobre las 00,00h. A bordo del BARCO000 se ocuparon ocultos en un depósito de agua, 17 fardos que contenían un total de 503,64 kgs netos de cocaína de pureza 69,61% y valorada en la cantidad 31.091.760 €. Entre los diversos documentos encontrados, se halló un post-it adhesivo en el que constaba escrito el nombre de " Patatero " denominación que se usaba como distintivo de llamadas y que habían sido precisamente uno de los distintivos identificados por el SVA como empleado por la estación terrestre desde donde se remitían órdenes.- En la referida operación fue detenida la tripulación del buque integrada por Edmundo , el capitán del barco quién había contratado al resto de la tripulación integrada por familiares y personas de su confianza; Imanol ; Severino ; Leonardo ; Florian ; Moises . Viajaba también en el buque y fue detenido Remigio , persona de confianza de Mario y encargado de proteger la mercancía.- Como quiera que el abordaje del BARCO000 no fue difundido por los medios de comunicación hasta el 17-4-07, la organización colombiana no se enteró del apresamiento hasta esta fecha. Por ello, Íñigo que había salido con el DIRECCION004 y su tripulación nuevamente al encuentro del BARCO000 , siguió en alta mar posicionado para esperar la llegada del BARCO000 , produciéndose desde el día 12-4-07 a las 00,00 h diversas comunicaciones con su compañera Trinidad , con Carlos Jesús " Virutas " y de éste con Apolonio y Mario a fin de aclarar por qué no llegaba el BARCO000 al punto de encuentro en el que habían quedado. Finalmente 17-4-07 pudieron poner en conocimiento de Íñigo el fracaso de la operación abandonando el DIRECCION004 la espera del BARCO000 y regresando a tierra. Junto a Íñigo integraba la tripulación del DIRECCION004 Faustino quien era plenamente conocedor del objeto del viaje.- Trinidad quien era conocedora de la operación que estaba realizando su compañero y trataba de informar a la organización de su paradero realizó una carga de dinero en el móvil de éste para que pudiese comunicarse con los integrantes de la operación.- Carlos Jesús " Virutas " se ocupó de la asistencia letrada a los detenidos en el BARCO000 , especialmente la de Remigio , en el que la organización tenía especial interés.- En el mes de septiembre de 2007, Apolonio , junto con Nemesio , alias " Chato ", siguiendo instrucciones de Mario , se trasladaron hasta Barcelona con intención de preparar nuevas operaciones. Una vez en Barcelona contactaron con Aureliano , quien se había dedicado a distintos negocios y con Jose Augusto , amigo de Aureliano acordó con los colombianos desplazarse a guinea para facilitar el envío de dinero de procedencia ilícita desde ese país hasta Venezuela, lo que creía poder realizar fácilmente dada su apariencia de hombre de negocios. Con esa finalidad Aureliano viajó a Guinea el viernes 21-9-07, no logrando entrar en el pasí por falta de visado por lo que repitió el viaje el 24-9-07 vía Dakar y llegando finalmente a Conakry en donde personas de la organización le entregaron el dinero que debía de traer a España y que ascendía a un total de 235.000 dólares y 89.000 euros. Acto seguido fue detenido por la policía guineana que le requisó todo lo recibido. Aureliano informó a los colombianos que intentaría la devolución del dinero haciendo uso de su empresa descontando una cantidad que tendría que entregar a la policía, consiguiendo finalmente volver a España tras un juicio en aquél país. En conversaciones mantenidas con los colombianos, Aureliano fue consultado sobre su disponibilidad para recoger dinero recaudado en Bélgica y Holanda, indicando que no tenía problema alguno en colocar dinero de cualquier parte.- En paralelo a lo anterior, la policía detecto varias conversaciones de las que parecía desprenderse una nueva operación de tráfico preparada por Mario para enviar una tonelada de cocaína a Guinea desde Isla Margarita entendiendo iban a participar en la misma a Palmira y a Eleuterio (el Patatero ), no habiéndose probado que dicha operación llegase finalmente a realizarse.- Las conversaciones intervenidas llevaron a la policía que investigaba los hechos a la sospecha de que Eleuterio (el Patatero ) trataba de coordinar la llegada de dinero de la organización colombiana a Sudamérica, tras haber conseguido que dicho dinero llegara vía avión a Madrid, para lo que contaba con la colaboración de Adriano . Ambos mantuvieron un contacto en Madrid y a continuación Adriano efectuó una transacción económica en un local de la Calle Gran Vía, ignorándose la razón de la operación, su importe y su destinatario.- La investigación realizada y las escuchas practicadas llevaron a la policía a la sospecha fundada de que Urbano , Gumersindo , Juan Antonio y Celestino , alias Rata , colaboraban con Apolonio , Mario y Nemesio en el tráfico de drogas, organizando y tomando parte en distintas operaciones sin que la realización de estas operaciones y la participación de los citados acusados haya quedado acreditada.- El 23-11-07 se procedió a la detención de Carlos Jesús en un domicilio de Villatobas (Toledo), Gumersindo , detenido en Maracena (Granada), Íñigo y Trinidad , en cuyo domicilio de Manilva (Granada) se ocuparon gran número de teléfonos y tarjetas para móviles, así como billetes de euros. Trinidad fue puesta en libertad ese mismo día.- El 3 de marzo de 2008 se procedió a la detención de Adriano , Juan Antonio , Aureliano y Celestino . Asimismo, ese mismo día se llevaron a cabo registro en los domicilios de los anteriores incautándose en ellos diversa documentación, gran cantidad de teléfonos y tarjetas para móviles en el de Aureliano , y 500 € en el Celestino .- El BARCO000 fue tasado pericialmente en este procedimiento en 24.000€, autorizándose judicialmente por auto de 4-7-07 su enajenación.- Ningún acusado tiene antecedentes penales". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS a Urbano , Celestino , Juan Antonio , Aureliano , Jose Augusto Y Adriano del delito contra la salud pública del que han sido acusados.- CONDENAMOS a como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a las siguientes penas.- Carlos Jesús a la pena de dos años, seis meses y tres días de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas de 16 millones de euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago por cada multa.- Edmundo , Imanol , Severino , Leonardo , Florian , Remigio Y Moises a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con dos multas de 32 millones de euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago por cada multa.- Gumersindo , Íñigo Y Faustino a la pena de 9 años y un día de prisión accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 32 millones de euros cada una de ellas.- Trinidad como cómplice del anterior delito a la pena de prisión de cuatro años seis meses y un día con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 16 millones de euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago por cada multa.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y su destrucción y el comiso del BARCO000 o de su valor si este hubiese sido ya realizado, con lo efectos que se encontraban en su interior, cuyo importe se destinará al Fondo de Bienes Decomisados.- Se imponen las costas procesales por partes iguales a todos los condenados.- Para el cumplimiento de la pena impuesta de privación de libertad se abonará el tiempo que los condenados han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Faustino , Gumersindo , Íñigo y Trinidad , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Faustino formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849-1 º y 2º LECriminal por infracción del art. 368 C.P .

La representación de Gumersindo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 850-1º LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 850-1º LECriminal .

La representación de Íñigo y Trinidad , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Por infracción de lo dispuesto en el art. 376 del C.P .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Noviembre de 2011.

La sentencia de 8 de Octubre de 2010 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la aplicación de los subtipos agravados de organización, notoria importancia y extrema gravedad a un total de once personas. De ellas han formalizado recurso de casación Gumersindo , Íñigo , Faustino y Trinidad .

Los hechos, en lo atinente a los cuatro recurrentes citados se concretan en que, Carlos Jesús (condenado y no recurrente) era el hombre de confianza de la red dedicada a la importación de cocaína liderada por los ciudadanos colombianos y venezolanos citados en los hechos probados y no juzgados en la causa.

Para el transporte de la cocaína objeto de enjuiciamiento se utilizaron dos barcos, el " BARCO000 " , cuyo capitán ha sido uno de los condenados no recurrentes, y desde dicho barco debía transbordarse en el punto convenido del Atlántico a otro barco, el " DIRECCION004 " cuyo capitán es el condenado y recurrente Íñigo . La operación fue descubierta casualmente por la captación de comunicaciones por radio en alta mar efectuadas entre los dos barcos, llevado a cabo por funcionarios del Servicio de vigilancia Aduanera. De la forma prevista en los hechos probados, y con autorización judicial se procedió al abordaje del BARCO000 " incautándose 503'64 kg. de cocaína.

El DIRECCION004 capitaneado por el recurrente Íñigo desconocedor del abordaje y de la incautación del a cocaína, se hizo a la mar para reunirse en el punto convenido con el " BARCO000 " para transbordar la droga, lo que era de total conocimiento del insinuado Íñigo , así como de Faustino que iba de tripulante. La compañera de Íñigo , Trinidad que también era conocedora de la causa del viaje, con el fin de que se pudieran comunicar los del DIRECCION004 con el resto del grupo efectuó recargas del móvil para facilitar la comunicación.

Gumersindo también formaba parte de la organización y siguiendo instrucciones de Carlos Jesús , le dio instrucciones al capitán del " BARCO000 ", Edmundo .

Pasamos al estudio de los cuatro recursos formalizados.

Segundo.- Recurso de Gumersindo .

Está condenado a una pena de nueve años y un día y dos penas de multa.

El recurso está desarrollado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que permitieron el descubrimiento de los hechos con la consecuencia de ser nulas.

Las concretas violaciones que se denuncian son las siguientes:

1. Ausencia de datos que pudieran sustentar la petición al Juez de intervención en el oficio policial de 12 de Diciembre de 2006.

2. En consecuencia, y derivado de lo anterior, falta la motivación del auto judicial autorizante de fecha 13 de Diciembre de 2006.

   Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que en relación a la primera denuncia en el referido oficio policial obrante al folio 731 y siguientes del Tomo IV de las actuaciones se comunican los siguientes hechos :

1. Que se tiene conocimiento de la existencia de una organización integrada por españoles, colombianos y magrebíes que tratan de importar cocaína desde Sudamérica utilizando dos barcos, uno desde el lugar de origen hasta la costa occidental de Africa, y desde allí una vez transbordado, hasta España.

2. Que hay un sujeto español establecido en Mauritania integrante de dicha organización y que estaría coordinando la operación.

3. Que existe una embarcación en puerto mauritano que está siendo reparada y avituallada.

4. Que se tiene conocimiento de que un tal " Pelosblancos " marchó a Venezuela a coordinar la operación con los suministradores de la cocaína y que la operación está muy avanzada, hasta el punto de que podría realizarse dentro del mes de Diciembre. También se cita a un tal " Fernando " como persona implicada en las operaciones.

5. Que la organización está utilizando para coordinar sus actividades los teléfonos NUM027 y NUM028 .

   Dicho oficio y esto es muy relevante se completa con otro de igual fecha de 12 de Diciembre, obrante a los folios 735 a 739 en el que se comunican los siguientes hechos :

1. Que " Fernando " es Gumersindo , del que se dan todos sus datos y los antecedentes policiales obrantes de dicha persona que relacionan a Gumersindo con las redes de importación de drogas de las que se facilita el suficiente detalle concreto, así como los frecuentes viajes que realiza entre Las Palmas y Nonakchott y Nonabhibou, facilitándose las fechas de los viajes.

2. Se comunica que la organización suministradora está en disposición de iniciar un alijo de drogas que el barco que las transportaba había zarpado de Isla Margarita el lunes 11 de Diciembre --recuérdese que el oficio policial es del día siguiente, 12 de Diciembre-- y que trataría de encontrarse con una embarcación amarrada en un puerto de Mauritania.

   Se termina solicitando la intervención de los dos teléfonos antes indicados.

   Desde la reconocida y constante doctrina existente sobre este medio excepcional de investigación , tanto del TEDH, como del Tribunal Constitucional y de esta Sala --entre las últimas STS 1161/2011 de 31 de Octubre y las allí citadas--, hay que convenir que en el oficio policial no se comunicaron opiniones, corazonadas o meras intuiciones; antes al contrario se comunicaron a la autoridad judicial "buenas razones" o "fuertes presunciones" relativas: a) a la existencia del delito que se investigaba, b) a su gravedad, c) a la implicación de personas, todavía no identificadas y asimismo, d) a la necesidad de disponer de este medio de investigación ante la realidad de una red clandestina de importación de drogas, sobre cuya gravedad no es preciso insistir, y que como toda organización delictiva se vertebra sobre dos principios de actuación: opacidad y destrucción de toda prueba incriminatoria, siendo por ello no solo oportuno sino necesario disponer de este medio de investigación pero al mismo tiempo, facilitar al Juez los datos necesarios para que éste pueda efectuar el imprescindible "juicio de ponderación" entre los bienes en conflicto, lo que así se hizo, de modo que pudiera justificarse el sacrificio de la privacidad de las intervenciones telefónicas ante el bien superior representado por el descubrimiento de las personas que se dedican a este tan grave como lucrativo delito.

   Hay que recordar con la STC 184/2003 que "....en el momento inicial del procedimiento en que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos elementos iniciales indiciarios, pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona....".

   En el presente caso, como se ha razonado el oficio policial supera ese nivel al facilitar datos concretos objetivos y no meras suposiciones o sospechas sin fundamento .

   En relación con la segunda denuncia que se acoge en el motivo, y que constituye su corolario o consecuencia, ya que se refiere a la falta de motivación del auto judicial autorizante, como consecuencia de la falta de indicios incriminatorios que hubiera debido contener el oficio policial, una vez descartada la prosperabilidad de la primera denuncia, el rechazo de la falta de motivación, decae la denuncia de la falta de motivación del auto . Dicho auto de 13 de Diciembre de 2006 se encuentra a los folios 749 y siguientes del Tomo IV de la instrucción y en él, por remisión al oficio policial solicitante, se autoriza la intervención de los dos teléfonos para los que se solicita, respecto de los que en ese estado de la encuesta policial se desconocía la identidad de sus usuarios.

   Se trata de una resolución judicial adoptada en el seno de unas diligencias previas y en la parte dispositiva se continúa toda las presunciones exigibles al respecto: a) plazo de la intervención de los dos teléfonos, b) dación de cuenta por la policía y c) declaración de secreto de las diligencias.

   En relación a la motivación del auto judicial por remisión al oficio policial de solicitud, es reiterada la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, al respecto, y entre las más recientes SSTS 628/2011 de 27 de Julio y 1184/2011 de 10 de Noviembre .

   Por lo demás, y dando respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, debemos añadir que ninguna objeción puede efectuarse al hecho de que la policía haya obtenido los dos números telefónicos para los que solicitaba la intervención. Al respecto hay que recordar la reciente STC 25/2011 de 14 de Marzo que al respecto tiene declarado que:

   "....De igual manera debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18-3º C.E .) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y número de teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida en una mera sospecha....".

   Igual doctrina se contiene en las SSTS 509/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 y 1078/2011 .

   En el presente caso ni siquiera se efectuó alegación alguna al respecto.

   Procede rechazar el motivo y declarar ajustadas al canon de constitucionalidad las intervenciones telefónicas tachadas de inconstitucionales.

   Procede la desestimación del motivo.

   El segundo motivo , por igual cauce se efectúa idéntica denuncia pero en relación al informe policial de 23 de Marzo de 2007 obrante al folio 2 de las actuaciones así como al auto judicial de 2 de Octubre de 2007 que autorizó otras intervenciones telefónicas.

   Para una mejor comprensión de este motivo, hay que decir que las Diligencias Previas 130/2007 del Juzgado de Instrucción Central de Madrid nº 5, tuvieron su origen en una investigación efectuada por el Servicio de Vigilancia Aduanera que motivó las Diligencias Previas 297/2006 del mismo Juzgado nº 5. En el marco de esta investigación se descubrieron unos hechos que no guardaban relación con lo que era objeto de investigación en las precitadas Diligencias Previas 297/2006, por lo que así se comunicó al Juzgado y éste acordó aperturar otras Diligencias Previas que luego fueron transformadas en Sumario y en las que recayó la sentencia ahora objeto del presente recurso de casación.

   Pues bien, es en relación a estas Diligencias que se denuncian como insuficientes los datos facilitados por la policía en el oficio de fecha 23 de Marzo de 2007, así como el subsiguiente auto autorizante judicial de 3 de Abril de 2007.

   Como ya se ha dicho, el oficio policial se encuentra en el folio 2 del Tomo I y el auto judicial al folio 10.

   Se dice en el motivo que el oficio policial de 23 de Marzo de 2007 en el que se comunica la captación de comunicaciones interceptadas por radio y que podían sugerir una operación de tráfico de drogas diferente de la que estaban investigando los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera y que comunicaron al Juzgado fueron inespecíficas y por tanto que la apertura de las nuevas diligencias carece de motivación.

   Se trata de cuestión ya alegada en la instancia y resuelta correctamente en el f.jdco. segundo.

   El estudio directo de las actuaciones acredita que tras la captación casual de las conversaciones interceptadas los días 19 y 20 de Marzo de 2007, entre los barcos que se identifican como " DIRECCION005 " y " DIRECCION006 ", siendo los indicativos de los interlocutores " Patatero " y " Bicho ", estas fueron remitidas en cinta cassette al Juzgado de Instrucción Central nº 5 y por auto de 3 de Abril de 2007 se autorizó la escucha de las conversaciones que pudieran producirse entre las embarcaciones concernidas.

   Esta queja es inatendible, como señala la sentencia recurrida, dada la particular especificidad de las conversaciones radiofónicas a través de redes de uso público, a las que no alcanza la protección del art. 18.3 C.E . como indica la sentencia de 9 de Marzo de 2007 de esta Sala a la que se remite la de la Audiencia Nacional , en su apartado II interceptación de las comunicaciones. f.jdco. segundo, validez de las fuentes de prueba.

   Por otra parte el auto que se dice inmotivado, cuya base fáctica se remite a la información suministrada por el Servicio de Vigilancia Aduanera captada en otra investigación paralela, pero de la que se desprende la existencia del tráfico enjuiciado ahora por lo críptico de las conversaciones captadas pero que evidencian que existe un buque que está a la espera de otro, contiene todos los requisitos necesarios para su validez.

   Los datos aportados, solventes y no meras intuiciones llevan al Instructor a dictar el auto de 3 de Abril de 2007, con el informe favorable del Fiscal.

   Hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de Mayo de 2009 que para supuestos como el que nos ocupa, de Diligencias Previas que se desglosan de otras anteriores por tratarse de hechos u operaciones distintas, en relación a las intervenciones telefónicas obrantes en las diligencias primigenias, se acordó que:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de prueba".

   En este escenario tanto porque las captaciones de conversaciones radiotelegráficas en frecuencia de uso público no precisan autorización judicial, precisamente por ser de uso público y siendo esto conocido por los usuarios, ello implica una implícita aceptación a la posibilidad de captación, como porque el contenido interceptado era claramente sugerente de una operación de envío de droga con utilización de dos barcos, no estando en presencia de meras elucubraciones o intuiciones policiales, ninguna tacha puede efectuarse a la validez de tales autorizaciones judiciales.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero, por igual cauce que los anteriores denuncia la nulidad del abordaje del BARCO000 " por falta de la motivación adecuada en relación al auto autorizante, enlazado con ello por no existir datos objetivos suficientes en el oficio policial de solicitud, y, finalmente porque el abordaje fue llevado a cabo en un cuadrante concreto y determinado como así se lo hicieron saber las autoridades venezolanas a las españolas.

   Ninguna de las denuncias puede prosperar.

   El oficio policial de solicitud de abordaje obrante a los folios 17 y siguientes del Tomo I de la causa, relata, en lo sustancial, las comunicaciones de los DIRECCION005 " y " DIRECCION006 ", de las que se deriva que la cocaína ya estaba cargada en uno de los barcos, el " DIRECCION005 " y que se dirigía a la búsqueda del otro buque el " DIRECCION006 " para el transbordo, se comunican las correspondientes coordenadas y se acompañan el extracto de las conversaciones entre los identificados como " Patatero " y " Bicho " --folios 21 a 31--, e incluso se envía una fotografía aérea del buque.

   Con estos datos, el Sr. Juez de Instrucción dictó el auto de 9 de Abril de 2007 --folios 35 y siguientes-- autorizando el abordaje, refiriéndose en su antecedente único a los datos fácticos facilitados por el Servicio de Vigilancia Aduanera.

   En relación a la tercera cuestión relativa a que el abordaje se llevó a cabo fuera del punto naútico en el que fue autorizado por las autoridades venezolanas, se trata de un detalle sin importancia una vez que se acordó el abordaje, fundadamente, y se obtuvo el permiso de las autoridades de la bandera del buque --Venezuela--. Es obvio que el objeto del abordaje es un buque en movimiento por lo que el hecho de que hubiese desviaciones en relación a la posición inicialmente comunicada en la que se encontraba el buque --10N, 23W-- carece de toda relevancia en la esfera procesal.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena del recurrente. Una denuncia de esta naturaleza exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple control.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la argumentación del motivo se dice que la condena del recurrente se basa en una serie de indicios débiles y muy abiertos que no conducen en modo alguno a la condena.

   La sentencia, en el f.jdco. tercero, apartado 3-2º, justifica la condena del recurrente en los siguientes términos:

   "....En cuanto a Gumersindo , se negó a contestar a las preguntas que le realizó el Ministerio Fiscal, pero la declaración del capitán del BARCO000 prestada en el juicio oral le incrimina como organizador de la operación. Edmundo le identificó en el juicio y dijo que le conocía con anterioridad porque había hablado con él telefónicamente a instancias de " Virutas " cuando preparaba con éste en isla Margarita el transporte del " BARCO000 ". Gumersindo negó dicha conversación pero su participación resulta corroborada por distintos elementos: admitió tener negocios en el Norte de Africa a donde se dirigía la droga conocía a Carlos Jesús y Íñigo y a Trinidad , la compañera de éste; había participado en la operación antes descrita en el mes de diciembre de 2006 en la que aprovisionó de combustible al " DIRECCION004 " que también participó en esta operación. Al folio 176 de las conversaciones oídas en juicio habla con Virutas el día 12 de mayo de 2007 de distintas operaciones cuyo sentido se trata de esconder pero se refieren pago de cantidades, reparto de dinero, coches para dar entrada a mercancía no identificada etc, lo que sugiere operaciones ilícitas y Virutas se refiere nuevamente a él ( Fernando tal como era conocido) en conversación del 14 de mayo como la persona que podía aportar fondos para la asistencia jurídica de los detenidos en el BARCO000 En definitiva, para la sentencia sometida a este control casacional, la prueba de cargo para justificar la condena del recurrente se encuentra en la declaración de Edmundo , capitán del BARCO000 en el que iba la cocaína y que le incrimina como organizador de la operación. Dicha declaración fue efectuada en el Plenario.

   Estima la sentencia que dicha declaración --intrínsecamente tan clara como sospechosa por provenir de un coimputado, y por tanto necesitada de corroboraciones que robustezcan la credibilidad de la misma-- se encuentra corroborada por los datos ya reflejados.

   En este escenario, debemos recordar la doctrina del coimputado .

   En síntesis , la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado .

4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido . Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso .

6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración.

   SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero , 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008 .

   El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso , y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante la desconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada .

   En definitiva , la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones :

1. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

2. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

3. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

4. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

5. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

6. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

   En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas --del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 --.

   Antes hay que recordar con la STS 944/2003 que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a las mismas .

   Pasamos al estudio de las corroboraciones así estimadas en la sentencia de instancia.

   De entrada hay que convenir que la declaración en el Plenario del capitán del BARCO000 es clara y rotunda en la implicación del recurrente en la operación. Recordemos que se recoge en la sentencia que Edmundo le consideró como un organizador de la operación. En los hechos probados se nos dice, al respecto:

   "....En la organización de la operación de tráfico también participó Gumersindo , quien a instancias de Carlos Jesús (estimado como el jefe de todo el operativo) dio instrucciones al capitán Edmundo referentes a la operación....".

   Pues bien, el examen de todas las corroboraciones estimadas en la sentencia de instancia, no aparecen en opinión de esta Sala como tales. Se trata de datos que no arriban por sí solos a reforzar la idea de que el recurrente fue uno de los organizadores de la operación descubierta .

   En efecto, las corroboraciones que se citan en la sentencia son las siguientes:

   -Se encuentra encausado en Marruecos por un delito de tráfico de drogas.

   -Tiene negocios en el norte de Africa.

   -Conoce a Carlos Jesús --alias Virutas --, Íñigo y a Trinidad , la compañera de éste.

   -Aprovisionó de combustible al " DIRECCION004 " , buque al que debería ser transbordada la droga.

   -En una conversación telefónica, Carlos Jesús (alias Virutas ) se refiere al recurrente (apodado el Fernando ) como la persona que podría aportar fondos para la asistencia jurídica de los detenidos del " BARCO000 De acuerdo con la doctrina expuesta sobre las corroboraciones que se precisan para dar credibilidad a la declaración del coimputado cuando es prueba única, estas corroboraciones deben referirse precisamente a la implicación de la persona concernida en la operación en la que el coimputado le implica en el caso de autos, se refiere a la operación de importación y transporte de droga --503'6 kilos de cocaína al 69'6%-- que era transportada en el BARCO000 " e iba a ser transbordada al DIRECCION004 .

   Las corroboraciones estimadas como tales por la sentencia de instancia no inciden directamente ni sitúan al recurrente en la organización de este operativo, ya que se refieren a una causa pendiente por drogas en Marruecos, a que conoce al capitán del DIRECCION004 y a su compañera, así como a Carlos Jesús ( Virutas ) considerado como el jefe máximo de toda la operación por tener los contactos con los suministradores venezolanos y colombianos de la droga, a que aprovisionó de combustible al DIRECCION004 y que era la persona que podía facilitar los fondos para la asistencia jurídica de los detenidos del BARCO000 Se trata de datos neutros y a lo más periféricos y compatibles con otras hipótesis igualmente posibles , situadas extramuros de toda responsabilidad penal, y por tanto carecían de la fuerza imprescindible como corroboración de lo alegado por Edmundo capitán del " BARCO000 En efecto, de los datos referidos los más próximos a la operación del transporte de las drogas intervenidas respecto de lo que la sentencia y la declaración del coimputado le considera uno de los organizadores estarían constituidos porque el recurrente conocía al capitán del DIRECCION004 , que aprovisionó de combustible dicho buque --no se sabe fecha-- y que conoce a Carlos Jesús ( Virutas ) así como que pudiera ser una persona que podría facilitar fondos para la defensa de los detenidos del BARCO000 Ninguno de los tres datos ni separadamente ni en una valoración conjunta sirven para situar al recurrente en la organización del envío de droga y en esta situación la única decisión es la de estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y absolverle, máxime si se tiene en cuenta que el propio Carlos Jesús ( Virutas ) se benefició de una importantísima rebaja de la pena efectuada por el Ministerio Fiscal (de los dieciséis años de prisión, se rebajó a dos años y seis meses que son los que se le impusieron en la sentencia) y que fue esta persona quien declaró en el Plenario que Gumersindo no tuvo participación en el asunto (pág. 27 de la sentencia). Hay que recordar que el citado Carlos Jesús ( Virutas ) aparece en el factum como el coordinador principal de toda la operación.

   Una vez más hay que recordar que el razonamiento a partir de las pruebas incriminatorias que arriba a la condena es consustancial a todo enjuiciamiento, de suerte que la intuición del Tribunal, ayuna de la imprescindible prueba capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia es solo la manifestación de la voluntad del juzgador y no satisface las exigencias de un proceso penal propio de una sociedad democrática.

   Procede la estimación del motivo con la consiguiente absolución del recurrente.

   Esta decisión hace innecesario seguir estudiando los restantes motivos del recurso por él formalizado.

   Tercero.- Recurso de Faustino .

   Se trata de un tripulante del BARCO000 ".

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   Se trata de un motivo que prácticamente carece de argumentación ya que la misma se refiere al ámbito del control casacional a desarrollar por esta Sala cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, para concluir, per saltum en que al recurrente no se le interviene ninguna cantidad de droga, y que se dedicaba a la pesca del pulpo.

   La sentencia expresa y concreta los elementos probatorios que le sirvieron para fundamentar su decisión de que estaba al corriente de la operación en la que participó como marinero --pág. 31 de la sentencia--.

   En primer lugar formaba parte de la tripulación del " DIRECCION004 " , hecho que terminó por reconocer, barco al que se iba a transbordar la droga, estando el barco al mando del también condenado Íñigo .

   A ello se unen las conversaciones telefónicas mantenidas con su esposa de las que se derivan que estaba al bordo del buque, y asimismo de la necesidad de disponer de un pasaporte falso y de dinero para regresar a España.

   Tiene una reciente condena por otra operación de tráfico de estupefacientes, a ello hay que añadir la ausencia de explicación plausible que pudiera justificar su presencia en el " DIRECCION004 " , ya que la referencia a la pesca del pulpo carece de toda credibilidad.

   En este control casacional verificamos que la valoración enlazada de todos estos datos acreditados por prueba directa, permiten arribar, a través de un juicio de inferencia sólido, a la conclusión de que era conocedor de la misión que tenía el DIRECCION004 , barco del que formaba parte de la tripulación.

   No existió el vacío probatorio que se proclama, sino que su condena lo fue en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo , por el doble cauce simultáneo del error iuris y el error facti -- art. 849-1 º y 2º LECriminal -- lo que acredita falta de técnica casacional, denuncia que el mero hecho de ser tripulante del DIRECCION004 no supone el conocimiento de la misión que dicho barco tenía.

   El motivo también carece de argumentación digna de tal nombre.

   De entrada, en relación al error facti no se presenta ningún documento que pudiera acreditar error en la valoración de las pruebas por parte del juzgador, y en cuanto al error iuris , mantenido el factum , es claro que se incurre en causa de desestimación porque no se respeta el factum .

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso de Íñigo y Trinidad .

   Se trata, respectivamente, del capitán del " DIRECCION004 " y de su compañera sentimental.

   El recurso está formalizado por dos motivos a cuyo estudio pasamos.

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia respecto de los dos recurrentes.

   Daremos respuesta separada para cada uno de los recurrentes.

   En relación a Íñigo , éste critica en la argumentación del motivo que se da más credibilidad a las llamadas telefónicas intervenidas y no al hecho de encontrarse en Senegal cuando se produjo el abordaje del " BARCO000 Frente a estas pretendidas razones exculpatorias la Audiencia considera como pruebas más solventes para destruir la presunción de inocencia, que la exoneración de Íñigo , se produce en el juicio, por la declaración de Carlos Jesús , quien sin embargo acababa de ratificar todas sus manifestaciones en el Juzgado incriminando a Íñigo .

   Este, por su parte, alegó en la instrucción conocer a " Virutas " y Gumersindo , pero negó cualquier relación con ellos para el transporte de la droga. En el juicio limitó su conocimiento a Faustino , admitiendo que formaba parte de la tripulación del DIRECCION004 . Dijo que no quiso participar en la operación de tráfico de drogas por miedo y que mientras se produjo la misma estaba en Dakar.

   La Sala de instancia, a este conjunto probatorio añade el contenido de las conversaciones grabadas a los implicados, expresamente recogidas en los folios 29 y 30 de la sentencia.

   Respecto de las conversaciones intervenidas , la Sala de instancia resaltó como de singular valor acreditativo de la integración del recurrente en el operativo. Retenemos los siguientes párrafos de los folios 29 y 30 de la sentencia:

   ".... Íñigo acudió con su barca a las coordenadas establecidas, una primera vez el día 31 de Marzo no encontrando al BARCO000 porque este no había llegado, retomando nuevamente el día 9 del mes de Abril, no encontrando tampoco al BARCO000 por la dificultad de las comunicaciones y porque el capitán inicialmente había ordenado alejarse del punto del encuentro al creerse observado, siendo interceptado posteriormente por el barco de Vigilancia Aduanera....".

   Y de la pág. 30 de la sentencia , en relación también a las conversaciones telefónicas:

   "....Por último, y quizás la más relevante, la conversación mantenida entre Carlos Jesús y Íñigo el día 5 de Mayo de 2007 en la que ambos discuten que ha fallado, echan la culpa a las comunicaciones y Íñigo dice que estuvo el día 31 justificando Carlos Jesús que no compareciera a tiempo el BARCO000 porque tuvieron un retraso de dos días y recriminando a Íñigo que se fuese porque el BARCO000 tenía una carretera muy larga...." e igualmente se habla de siete hospitalizados por los siete detenidos.

   En este control casacional verificamos la contundencia de las conversaciones intervenidas que dentro del usual lenguaje críptico que se emplea en las operaciones de droga, resulta de un valor incriminatorio claro y rotundo para el recurrente como encargado de ir con el " DIRECCION004 " al encuentro del " BARCO000 " para transbordar la cocaína, operación frustrada por el previo abordaje del BARCO000 por el Servicio de Vigilancia Aduanera como ya se ha dicho.

   No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente sino que éste fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia y que fue, en fin, razonada y razonablemente motivada.

   Por lo que se refiere a igual vulneración respecto de Trinidad , también la prueba de cargo está constituida por el conjunto de intervenciones telefónicas reflejadas en la pág. 32 de la sentencia.

   Retenemos el siguiente párrafo:

   "....La participación de Trinidad resulta de las distintas conversiones grabadas, coetáneas al momento en el que el DIRECCION004 salió al encuentro del BARCO000 . De dichas conversaciones (folios 94 y 109) se infiere que estaba al tanto de actividad de su compañero Íñigo y que facilitaba información a Virutas para su localización, al tiempo que éste le daba instrucciones para cuando pudiese hablar con él y le explicaba lo que creía que está pasando. Así en la conversación de 15 de abril a las 15:37 horas (le he llamado porque ese hombre tenía que estar ahí en la parada cuando Íñigo llegase; como podía haber resuelto Íñigo bien la operación etc.) y ese mismo día más tarde al as 19:57 (ya conseguí contactar con el señor del camión). En la conversación del 17 de abril entre Eleuterio y Carlos Jesús expresan su preocupación porque Íñigo no ha conseguido contactar con Edmundo , el capitán del " BARCO000 " y Carlos Jesús cuenta que su mujer también está desconectada y que la hizo viajar para el tema de la plata. Realizó una recarga al móvil de Íñigo para que este pudiese mantener el contacto con los restantes integrantes de la operación (folio 94 y transcripción de los SMS dirigidos al teléfono de Eleuterio NUM029 )....".

   En este control casacional verificamos, al igual que en el caso del otro recurrente, la solidez de las conversaciones intervenidas que soportan la condena de la recurrente.

   En ambos casos se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que constituye el canon de certeza exigible en toda sentencia condenatoria.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , sin concreción de cauce casacional denuncia como indebidamente inaplicado el art. 376 Cpenal respecto de los recurrentes, siendo a sí la sentencia sí le aplicó este artículo con rebaja de cuatro grados a Carlos Jesús , condenado como el organizador último de todo el operativo.

   Se dice que Carlos Jesús no transmitió al resto de la organización la negativa de Íñigo a participar en el operativo y que por eso el BARCO000 estuvo dando vueltas en el océano hasta que fue detenido y termina insistiendo en su inocencia.

   El motivo debe ser rechazado por la falta de toda argumentación, y a ello debe de añadirse que la rebaja penal de la que se benefició Carlos Jesús lo fue por decisión del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y que no dejó de merecer alguna crítica del Tribunal como se puede leer en la pág. 44 de la sentencia. En todo caso de la aplicación a Carlos Jesús del tipo atenuado del art. 376 Cpenal no se deriva sic et simpliciter que también los recurrentes deban beneficiarse del mismo.

   Cada enjuiciamiento es funcional, individualizable y no seriado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas en lo referente a las causadas por el recurso de Gumersindo dada su estimación, procediendo la imposición al resto de los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos por su desestimación.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Gumersindo contra la sentencia de fecha 8 de Octubre de 2010 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Faustino , Íñigo y Trinidad , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrente de las costas causadas de sus recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

   En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, Sumario nº 24/04, seguida por delito contra la salud pública, contra Urbano , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 21 de Junio de 1975, de nacionalidad española; contra Carlos Jesús , nacido en Molinaseca, León, el día 1 de Enero de 1960, de nacionalidad española; contra Gumersindo , nacido en Esafen, Marruecos, el día 1 de Enero de 1966, de nacionalidad marroquí; contra Íñigo , nacido en Santo André, Santiago de Cacém (Portugal), el día 5 de Enero de 1955, de nacionalidad portuguesa; contra Trinidad , nacida en Almada (Portugal), el día 3 de Noviembre de 1968, de nacionalidad española; contra Juan Antonio , nacido en Colombia, el día 30/08/1956, de nacionalidad colombiana; contra Adriano , nacido en Madrid, el día 27 de Diciembre de 1956, de nacionalidad española; contra Aureliano , nacido en Igualada provincia de Barcelona, el día 16 de Abril de 1973, de nacionalidad española; contra Celestino ; contra Edmundo , nacido en Venezuela, el día 18 de Agosto de 1955, de nacionalidad venezolana; contra Florian , nacido en Venezuela, el día 26 de Marzo de 1973, de nacionalidad venezolana; contra Imanol , nacido en Venezuela, el día 9 de Julio de 1968, de nacionalidad venezolana; contra Leonardo , nacido en Venezuela, el día 18 de Mayo de 1982, de nacionalidad venezolana; contra Moises , nacido en Venezuela el 13 de mayo de 1966; contra Remigio , nacido en Venezuela, el día 25 de mayo de 1977, de nacionalidad venezolana; contra Severino , nacido en Venezuela, el día 13 de Enero de 1958, de nacionalidad venezolana; contra Faustino , nacido en El Ferrol, La Coruña, el día 17 de Abril de 1959, de nacionalidad española y contra Jose Augusto , de nacionalidad colombiana; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: