STS 1403/2011, 28 de Diciembre de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Salamanca instruyó procedimiento de la LOTJ número 1/2010 y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca en la que el Tribunal del Jurado dictó sentencia en el rollo 1/2010 en fecha 23 de noviembre de 2010 mediante la que condenó al recurrente como autor de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas. Apelada la sentencia, por el actual recurrente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2011 con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. El Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado de que dimana el presente rollo de sala dictó sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'El día 7 de agosto de 2008, hacia la una de la madrugada, Cesareo , de 19 años de edad y sin antecedentes penales, se dirigió en compañía de Guadalupe , de 18 años de edad, en el vehículo de aquél, Y-....-IQ , al paraje denominado Camino de Pisones, en el término municipal de Villamayor, de la provincia de Salamanca.- Cesareo , el acusado, tenía un carácter celoso y posesivo. Ariadna vivía con su madre y no tenía hermanos. Ambos habían mantenido una relación previa de noviazgo de varios años de duración, que había terminado un breve tiempo antes por decisión de Ariadna . Dicha relación era complicada porque ambos discutían con frecuencia, agrediéndose ambos en alguna ocasión.- En el día antes referido, el acusado había citado previamente a Ariadna y había acudido al paraje antes mencionado con intención de hablar sobre el estado de su relación. Una vez allí estuvieron discutiendo y haciéndose reproches mutuos, mezclados en ocasiones de caricias, reproches generados esencialmente por los celos y las dudas que tenía Cesareo sobre la existencia de terceras personas en la vida de Ariadna .- Hacia las 5.10 horas, el acusado envió a Adelaida , amiga de Ariadna , un mensaje en el que decía: Adelaida confiaba en ti y me has mentido siempre. Entonces Adelaida hizo una llamada perdida a Ariadna , recibiendo el correspondiente mensaje de llamada perdida, cogiendo el acusado el móvil de Ariadna con intención de ver quién le mandaba dicho mensaje, viendo Cesareo que en el móvil de Ariadna había varios mensajes de otros chicos.- Ariadna , muy enojada, trató de quitar el móvil a Cesareo , que trataba de leer los mensajes, forcejeando ambos y tratando de salir el acusado del vehículo; abalanzándose Ariadna sobre él con la intención de quitarle el móvil, cayendo ambos al suelo. Una vez ambos en el suelo siguieron forcejeando, tratando Ariadna de que el acusado no consiguiera leer sus mensajes.- De pronto el acusado cogió una navaja de su propiedad, que se hallaba en la guantera del vehículo. Dicha navaja era de nueve centímetros de hoja, de doble filo, teniendo en uno de los lados dientes de sierra, con dos canaletas en los laterales, considerada arma prohibida por el artículo 4 del Reglamento de Armas .- Dicha navaja la había adquirido tiempo antes el acusado en el mercadillo de un pueblo portugués, donde había ido con varios amigos a pasar unos días, muchos de los cuales habían comprado navajas similares, usándola comúnmente el acusado cuando iba de merienda o al campo.- El acusado desconocía que la misma tuviera la condición de arma prohibida, de tal manera que la posesión de dicha navaja pudiera ser constitutiva de un delito de tenencia ilícita de armas, aunque debía haber sospechado que se trataba de un arma prohibida, consultando debidamente si era o no dicha arma un arma prohibida.- Una vez con la navaja en la mano agredió a Ariadna asestándole siete pinchazos consecutivos, que fueron dados en impulsos reiterados y continuos, cuando en ese momento ya no había forcejeo alguno.- Dichos pinchazos fueron dados con fuerza normal, ocasionando a Ariadna heridas inciso cortantes de entre cinco milímetros a dos centímetros. Los pinchazos están cuatro de ellos por debajo del cartílago tiroides, uno por debajo del lóbulo izquierdo, otro a la altura de la zona mandibular derecha, y otro en zona lumbar izquierda. Los que afectaron a la zona yugular tenían una profundidad de un centímetro y medio.- Como consecuencia de los pinchazos le produjo a Ariadna varias lesiones, dos de las cuales al afectar a la vena yugular izquierda, produjeron una hemorragia lenta y progresiva que causó la muerte a Ariadna .- Los pinchazos fueron dados por el acusado con la intención de causar la muerte a Ariadna , cuando estaban los dos en el suelo, sin forcejeo, estando el acusado sobre la víctima, sin posibilidad de defensa alguna por parte de ésta, de manera tal que no existía riesgo alguno para el acusado que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer Ariadna , y tratando con ello de asegurar el resultado.- La indefensión absoluta de Ariadna no fue buscada ni provocada conscientemente por el acusado, pero sí aprovechada, y tratando con ello de asegurar el resultado.- Al apuñalar a Ariadna , el acusado se encontraba arrebatado y obcecado como consecuencia de la situación del día de los hechos, en especial el hallazgo en el móvil de Ariadna de mensajes de otros chicos, que suponían una causa o estímulo lo suficientemente poderoso para ocasionarle ese estado.- El acusado puso en conocimiento de las autoridades lo sucedido, confesando su infracción, antes de que cualquier agente policial tuviera conocimiento de lo que había hecho, indicando repetidamente a las fuerzas de orden público el lugar exacto donde se encontraba para que fueran a detenerle.'.- Segundo. La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 23 de noviembre de 2010 , dice literalmente: 'Fallo.- Que debo condenar a Cesareo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de las atenuantes de arrebato u obcecación y la de haber confesado a las autoridades la infracción con anterioridad a la apertura del procedimiento criminal, a la pena de once años de prisión, más inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Que debo condenar a Cesareo , como responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de seis meses de prisión, más inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio que tenga relación con acceso de armas o tenencia de las mismas durante el tiempo antes indicado durante el tiempo de la condena.- Que debo condenar a Cesareo , a que pague a Ariadna la cantidad de dos cientos mil euros (200.000 euros); así como al pago de las costas del juicio, con inclusión de las generadas por la acusación particular, declarando decomisada el arma aprehendida a la que se dará el destino legal.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad por razón de la presente causa.- Se ratifica por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el instructor en fecha 16 de julio de 2010.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.- Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.'.- Tercero. Contra esta resolución interpusieron recurso de apelación la acusación particular al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando indebidamente apreciada la atenuante del artículo 21.3º del Código Penal y el condenado que ha presentado siete motivos de apelación, impugnando en primer lugar la indebida aplicación del artículo 139, 1) del Código Penal al considerar que no concurre alevosía al amparo sucesivamente de los apartados b) y e) de artículo anteriormente citado. A continuación, en el tercer y cuarto motivos de apelación se impugna la no apreciación de la eximente incompleta o atenuante del artículo 21.1 del Código Penal amparándose en los mismos preceptos y en el apartado a) en relación con el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El quinto motivo se interpone por aplicación indebida del artículo 66.1) 2º del Código Penal en relación con el artículo 139 del mismo texto legal. El sexto y el séptimo motivos se interponen al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) citado por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal y del artículo 14.3 en relación con el artículo 563 del mismo texto legal respectivamente.- Cuarto. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación de los mismos y la confirmación íntegra de la sentencia dictada.- Quinto. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno rollo de sala y se señaló para la vista del recurso el día veinticuatro de febrero del año en curso en el que se llevó a cabo. Se aceptan, en lo impugnado, los fundamentos de derecho de la resolución recurrida."

2. - La Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado y estimando el interpuesto por la acusación particular en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos revocarla en lo relativo a la apreciación de la atenuante del número 1 apartado 3º del artículo 21 del Código Penal , imponiendo, en consecuencia, a Cesareo como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato con la concurrencia de la atenuante de haber confesado a las autoridades la infracción con anterioridad a la apertura del procedimiento criminal, a la pena de 15 años de prisión más inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; confirmándola en todos sus extremos en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas y a las responsabilidades civiles declaradas. Condenamos al condenado al pago de las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular apelante."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Cesareo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim , por indebida aplicación del artículo 139.1º Cpenal , y no aplicación del artículo 138 Cpenal , al considerar que no concurre alevosía en el caso enjuiciado.- Segundo. Al amparo del artículo 852 y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim , por no aplicación del artículo 20.1 Cpenal , o, subsidiariamente del artículo 21.1; alternativamente, al amparo del artículo 852 Lecrim , por vulneración de los artículos 9.3 , 24 y 120.3 CE .- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim , por inaplicación del artículo 20.3 Cpenal , o, subsidiariamente, por no aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 y 21.1 Cpenal .- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim , por indebida aplicación del artículo 563 Cpenal .

5. - Instruidos el Ministerio fiscal y la parte recurrida ambos se han opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de diciembre de 2011.

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , bajo el ordinal segundo del escrito, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE ; al entender que la condena por asesinato carecería de todo fundamento, por no haber resultado acreditada la existencia de alevosía. Esto debido a que, en contra de la opinión del Jurado, el uso de la navaja no se produjo cuando ya había cesado el forcejeo, sino en el curso del mismo, visto lo que declaró el acusado y también lo que resulta del informe de autopsia y de lo informado por el forense en el sentido de que el desplazamiento de la camiseta de la víctima (prenda que llevaba puesta y sobre la que incidió el arma) sugiere que su utilización se dio en una dinámica de lucha entre los implicados. Esto impediría hablar de indefensión. De otra parte -se señala- el Jurado estimó que, a juzgar por la naturaleza de las lesiones, la fuerza empleada no fue importante, en lo que abundaría la profundidad de las heridas; que solo por la afectación de la yugular resultaron mortales.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del material probatorio se ajusta o no a este canon.

Antes de nada, conviene subrayar que tiene razón el recurrente cuando señala que, en rigor de método, una cosa es la existencia de dolo de matar y su prueba y otra la de la alevosía. Y, aunque la del primero ahora no se discute, si vale la pena afirmar que, tanto por el instrumento utilizado como por la localización de la mayor parte de las heridas (zona de la cabeza y del cuello), el alto riesgo de una lesión letal no pudo ser ajeno a la conciencia del autor. Pues, incluso de acogerse su hipótesis de que las heridas fueron causadas durante el forcejeo, es obvio que supo dónde dirigía los golpes, por razón de la estrecha proximidad física de los contendientes y porque seis de siete dieron en la zona de la cabeza y el cuello. Así, resulta indiscutible que, Cesareo habría operado, al menos, con un dolo eventual de causar la muerte de la agredida; pues inferir de ese modo de actuar, con el potencial agresivo que evidencia, la asunción de semejante efecto como altamente probable, no tiene nada de arbitrario a tenor de la experiencia. Y es un modo jurisdiccional de operar que traduce un bien decantado criterio jurisprudencial.

En efecto, pues sería innecesario recordar, sino fuera porque las objeciones del recurrente obligan a ello, que es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca como la usada cortante y puntiaguda, a una zona tan delicada como la de que se trata, con vasos extremadamente vulnerables, puede producir con facilidad heridas idóneas para comprometer seriamente la vida del lesionado.

Al ser este un saber elemental, de la cultura más general, no es arbitrario, sino, en realidad, obligado entender que era conocido por el acusado, que tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles de su obrar, como tales. Esto es, al actuar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la pervivencia de otro, jurídico-penalmente desaprobado, que, al fin, se materializó en la muerte efectiva.

Pero no es esto solo, pues -entrando ya en la consideración de los presupuestos probatorios de la circunstancia de agravación que se discute- lo cierto, por bien acreditado, es que el ahora recurrente pudo orientar y concentrar los impactos de la navaja en una misma región anatómica, lo que evidencia una posición de dominio sobre la víctima, que, en este caso, habría venido a reforzar la previamente determinada ya solo por la emergencia del arma, que, por si misma, tuvo que aportar un decisivo coeficiente de ventaja.

Se ha argumentado con la ya aludida constancia del forcejeo y sobre la necesidad de que el factor determinante de la alevosía estuviera presente desde el inicio mismo de la confrontación física. Pero las objeciones de tal fundamento son inatendibles, pues, en términos de experiencia, es perfectamente concebible la hipótesis de una pelea en condiciones iniciales de cierto equilibrio, que depararían a cada contendiente posibilidades de defensa frente al otro, pero que resultase roto drásticamente al entrar uno de ellos en la disposición de un instrumento hábil para reforzar de manera importante su potencial ofensivo y sus posibilidades de lesionar. Y ello, tanto por la superioridad física deparada como por el inevitable efecto psicológico subsiguiente a la percepción de este nuevo dato por el contrario. Se trata de un tipo de eventualidad contemplada en ya reiterada jurisprudencia de esta sala, tomando en consideración, como una forma de emergencia de la alevosía, el aprovechamiento por el sujeto de la acción de un desvalimiento sobrevenido, en este caso, además, procurado por él (por todas, SSTS 2389/2001, de 14 de diciembre y 1290/2000, de 13 de julio ).

Así, en el caso a examen, pretender que en un conflicto como el suscitado entre el ahora recurrente y su pareja, la capacidad de esta de ejercer una oposición de cierta eficacia frente al acometimiento con las manos, dirigido a quitarle el teléfono móvil, podría cubrirla del mismo modo de la sorpresiva -"de pronto", rezan los hechos de la sentencia- utilización de una navaja de notables dimensiones, es algo que no se sostiene. Y que aparece claramente desmentido por el resultado de la prueba, en particular, por la dinámica de los golpes dados con el arma, que hace patente la inermidad de la víctima, bien porque hubiera sido reducida o incluso porque el temor generado por esta última le hubiera paralizado.

Por tanto, hay que concluir que la hipótesis acusatoria, acogida en la sentencia de instancia, es la única que engloba de la manera más armónica los datos relevantes aportados por la prueba, y así, también, la única que explica de forma satisfactoria el resultado; y, en consecuencia, debe desestimarse el motivo.

Segundo . Lo ahora denunciado, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , es infracción de ley, en concreto, la aplicación indebida del art. 139,1º y la no aplicación del art. 138, ambos del código Penal , debido a que -se dice- la acción enjuiciada no se ejecutó con alevosía. Al respecto, se señala que la sala de apelación ha considerado que, según resulta de la sentencia de instancia, sí habría concurrido esa circunstancia, y esto en razón de la "peligrosidad del arma empleada, lo inesperado de su utilización, la zona a la que se dirigió el ataque, la posición en la que se encontraban y la desigualdad de fuerzas entre ambos", de las que se habría aprovechado el acusado para asegurar la mortal eficacia de su agresión. Pero entiende el recurrente que estos datos que podrían ser válidos para acreditar la existencia de un ánimo homicida, que encuentra más que discutible, no informan, en cambio, de una actuación alevosa. Además, subraya, lo que hubo fueron meros pinchazos y simples cortes; y no consta acreditada la desigualdad de fuerzas; ni que la utilización del arma pudiera decirse inesperada y llevada a cabo desde una posición deparadora de ventaja. Esto porque el relato de hechos informa de que Cesareo y Ariadna estaban discutiendo y en plena disputa y forcejeo porque el primero trataba de hacerse con el teléfono móvil de esta, por tanto, en una situación de enfrentamiento previo, que, a su juicio, impide hablar de indefensión desde el momento previo. Tampoco sería posible hacerlo de alevosía sobrevenida, pues para ello tendría que haberse producido un ataque inicial, la cesación momentánea del mismo y una nueva agresión con ausencia de riesgo para el autor.

La impugnación es por infracción de ley y, en consecuencia, solo apta para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos, tal como aparecen probados, en un precepto legal.

El recurrente, en el desarrollo del motivo se extiende en algunas consideraciones de concepto, pero, en realidad, el núcleo central de su argumentación, como corresponde a la naturaleza del motivo, se cifra exclusivamente en negar la concurrencia de los presupuestos fácticos de la alevosía.

Pero no tiene razón, por lo ya razonado sobre la prueba y porque lo que se lee en el relato de la sentencia del Jurado priva de fundamento a esa pretensión. En efecto, pues, siendo cierto que los implicados forcejeaban por el motivo que se ha dicho, lo es también que la irrupción de la navaja en la escena se produjo "de pronto", es decir, repentinamente, e introduciendo un cambio brusco en la relación de fuerzas de aquellos, en neto perjuicio de Ariadna ; que -figura asimismo en los hechos- había cesado o cesó en el forcejeo.

Así, hay que concluir que la aplicación del precepto del art. 139,1º Cpenal tiene pleno fundamento fáctico, y el motivo no es atendible.

Tercero . Lo alegado, también con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , es infracción de ley, por la no aplicación del art. 20,1 Cpenal , o, subsidiariamente, del art. 21,1 del mismo texto legal . Alternativamente, por la vía del art. 852 Lecrim , se objeta infracción de los arts. 9,3 y 120,3 CE , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haber incurrido en arbitrariedad, con la consiguiente falta de motivación.

Bajo el ordinal cuarto, también como infracción de ley, se ha aducido la no aplicación del art. 20,3 Cpenal , por no haber apreciado la atenuante de arrebato u obcecación, o, subsidiariamente, por la no aplicación de la atenuante analógica del art. 21,6 Cpenal , en relación con el art. 20,1 y 21,1 Cpenal .

Se tratarán de manera conjunta por las razones que resultarán patentes en lo que sigue.

El Jurado consideró que Cesareo "se encontraba arrebatado y obcecado como consecuencia de la situación del día de los hechos, en especial el hallazgo en el móvil de Ariadna de mensajes de otros chicos, que suponían una causa o estímulo lo suficientemente poderoso para ocasionarle ese estado". En el veredicto, para justificar esta opción, los integrantes de aquel dieron como razón la de "no haber podido considerar probado el punto anterior". Este es el relativo a la existencia de una posible anomalía o alteración psíquica, por la existencia de "una disfunción cerebral relacionada con la existencia de brotes de naturaleza epiléptica" que, en presencia de "emociones o tensiones intensas" podría determinar una disminución "notable", "moderada", o "leve", "de su voluntad". Hipótesis sometidas a su consideración de forma alternativa, sobre las que estimaron "no tener elementos de juicio".

La sala de apelación, en la línea de conocida jurisprudencia, ha rectificado la decisión del Jurado de apreciar la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación, al considerar que estímulos como la cólera o los celos no pueden considerarse causa de atenuación de la responsabilidad penal por acciones como la de esta causa, a tenor de la norma social imperante.

El recurrente funda su impugnación en lo que expresa el informe de los forenses, que, a partir del resultado de las pruebas diagnósticas realizadas al acusado, llegaron a la conclusión de que la exploración cerebral realizada no cumplía requisitos de normalidad. Esto porque el electroencefalograma practicado con deprivación de sueño informó de la existencia de una disfunción o anomalía profunda por un defecto o retraso en la maduración cerebral, de origen epiléptico. Esta, en circunstancias de emociones intensas o estados de tensión, daría lugar a un deficiente control de los mecanismos de inhibición. De ahí que -fue el juicio de los facultativos- por el carácter impulsivo de la conducta homicida, la voluntad debió encontrarse moderadamente disminuida. De otra parte, pone de manifiesto que, si bien es cierto que los médicos que informaron a instancia de la acusación particular, no compartieron este criterio, lo hicieron con una base empírica mucho más limitada, pues no tomaron en consideración toda la sintomatología clínica ni ciertos antecedentes familiares, no estuvieron en contacto con el inculpado a raíz de los hechos y no pudieron percibir su estado, y tampoco con los padres, habiendo mantenido únicamente una entrevista con aquél en la cárcel.

La parte pone asimismo de manifiesto que el Fiscal, a la vista del resultado de la pericial, modificó sus conclusiones y se decantó por la atenuante analógica de enfermedad mental, del nº 6 en relación con el nº 1 del art. 21 Cpenal , en el caso del delito de asesinato.

Y señala también algo ciertamente relevante en este contexto, a saber, que el Jurado apreció la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación "por la declaración del médico forense sobre el intervalo en que se produjeron las lesiones".

El examen del acta de la vista pone de relieve que, en efecto, los forenses se pronunciaron en los términos de que acaba de expresarse, a partir de la constatación de la existencia de una alteración cerebral y de cierta clínica asociada que, por los antecedentes de que dispusieron, estimaron existente. Y que los otros dos médicos restaron importancia al hallazgo encefalográfico y descartaron una crisis epiléptica.

Pues bien, del examen conjunto de todos estos datos se sigue que el Jurado, en su veredicto, incurrió en una cierta contradicción, al desechar y tomar en consideración, al mismo tiempo, el dictamen de los forenses, que les convence y no les convence, lo que evidencia, seguramente, cierto defecto de comprensión de sus términos, algo por demás plausible, en razón de la inexperiencia. En efecto, pues dijeron, sin más, carecer de elementos de juicio para decidir sobre la existencia del posible trastorno, cuando lo cierto es que los había, pues los tomaron de la misma fuente, para decantarse por lo que calificaron de arrebato u obcecación. Queriendo decir, en realidad, que este estado se debió, no directa y simplemente a la incidencia de ciertos estímulos (jurisprudencialmente inasumibles como fundamento de la atenuación), sino a la conjunción de los mismos con una base patológica acreditada.

A tenor de estas consideraciones se impone entender que el Jurado concluyó -porque, aunque de forma implícita, está claro en una lectura integradora de su veredicto- en el sentido de que el acusado obró con una vehemencia, un ímpetu, una ofuscación (que es lo que dicho en otros términos significa hacerlo "arrebatado y obcecado") notablemente superior a la que cabría considerar normal en términos de experiencia en casos del género, es decir, de rupturas de una relación de pareja. Algo que se explica por la moderada falta de control de sus impulsos a que, en situaciones de tensión como la experimentada en el momento de los hechos, le abocaba la alteración cerebral diagnosticada. Y siendo así, el criterio -y con él la decisión- del Jurado en favor de la apreciación de la circunstancia atenuante ha de mantenerse, si bien con el fundamento técnico-jurídico propuesto por el Fiscal en la instancia, es decir, como atenuante, no de arrebato u obcecación ( art. 21,3ª) (que lo impediría la calidad de los estímulos), sino analógica del art. 21,6ª en relación con el art. 21,1ª y el art. 20,1ª Cpenal . Y en tal sentido ha de estimarse la impugnación canalizada por los dos motivos a examen.

Cuarto . El reproche es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por aplicación indebida del art. 563 Cpenal . La objeción, con apoyo en la lectura de esta norma que impone el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004, de 24 de febrero , se funda en que, incluso aceptando que las características de la navaja puedan justificar su inclusión en la previsión reglamentaria que haría de ella un arma prohibida, nunca resultaría de los hechos que la tenencia se hubiera producido en condiciones o circunstancias idóneas para, en el caso concreto, convertirla en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Pues bien, lo cierto es que en la sentencia de instancia no se hace ninguna consideración al respecto. Y, de otro lado, en los hechos de la misma figura como probado que el acusado había adquirido la navaja en el mercadillo de un pueblo portugués, a la vez que sus amigos hacían lo propio con otras similares, y que la usaba cuando iba de merienda o al campo.

En vista de ello, se impone la pregunta de si esa forma de tenencia podía realmente comportar alguna suerte de riesgo para la seguridad ciudadana; circunstancia en la que el Tribunal Constitucional en la resolución citada (y, en su estela, también esta sala en sentencias como las de nº 1390/2004, de 22 de noviembre y 1383/2004, de 19 de noviembre ) sitúan el umbral de la intervención de la justicia criminal. Y la respuesta solo puede ser negativa, lo que deja la conducta de referencia dentro del ámbito jurídico-administrativo. Todo, teniendo en cuenta que la seguridad ciudadana es la genérica seguridad en la calle; aquí el marco de relaciones sociales en el que, en concreto, pudiera verse implicado el que ahora recurre, que, al margen de este caso, no tendría por qué haberse visto afectado; y, desde luego, no hay dato alguno que permita pensar que hubieran podido serlo.

Porque, es obvio, no se trata de restar ni un ápice de gravedad a la de todo punto de vista ilegítima utilización del arma aquí concretamente producida, que, por el contrario, ya se ha dicho, funda sin lugar a dudas la concurrencia de la agravación específica de alevosía y la existencia del asesinato, por tanto. Sino que lo contemplado en este momento del recurso es solo la cuestión de si la clase de tenencia y las circunstancias de la posesión del arma por parte del acusado, podrían, en general, haber representado algún factor de concreción del riesgo a que se refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia citada. Y es patente que no, porque, debe reiterarse, la sentencia del Jurado no aporta dato alguno al respecto, que, puede decirse, incluso, a tenor de lo que se sabe, tampoco resulta abonado por ninguna máxima de experiencia.

Consecuentemente, el motivo debe estimarse.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Cesareo contra la sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León, de fecha 17 de marzo de 2011 que le condenó como autor de los delitos de asesinato y de tenencia ilícita de armas, y, en consecuencia, casamos y anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil once.

En el procedimiento de la Ley del Tribunal del Jurado 1/10, del Juzgado de instrucción número 3 de Salamanca, seguida por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Cesareo , la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2010 , y posteriormente, en apelación, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia el 17 de marzo de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado, las expresiones "arrebatado y obcecado" deben entenderse en el sentido que se explica en la sentencia de casación, con estimación de la atenuante analógica del art. 21,6 ª y 1ª Cpenal .

Y, por lo que también consta en la misma sentencia, debe absolverse al acusado del delito de tenencia ilícita de armas. Imponiéndosele, con el mismo criterio de la sentencia de instancia, la pena de once años de prisión por el delito de asesinato y manteniéndose en todo lo demás el fallo de aquella resolución.

Absolvemos a Cesareo del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenado en la instancia.

Le condenamos por el delito de asesinato, con la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de once años de prisión, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.