STS 1418/2011, 28 de Diciembre de 2011

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2011:9122
Número de Recurso11091/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1418/2011
Fecha de Resolución28 de Diciembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Celestino , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Noelia Nuevo Cabezuelo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, se dictó auto de fecha tres de enero de dos mil once , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO .- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 28 de diciembre de 2005 , por la que se condenaba a Celestino como autor responsable de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres de prisión y accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 300 € con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago. SEGUNDO .- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dió traslado al Ministerio Fiscal y después al penado, o penados en su caso, a través de su representación procesal, con el resultado que obra en la ejecutoria ".

SEGUNDO

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" PARTE DISPOSITIVA : Se acuerda no revisar la condena impuesta al penado Celestino en la sentencia dictada en la presente causa en fecha 28 de diciembre de 2005 , que se mantiene en todos sus extremos ".

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Celestino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al entender indebidamente aplicado el artículo 368 C.P . contra el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, de 3 de enero de 2011 , por estimar gravosa tal resolución, dicho sea en términos de defensa y salvando todos los respetos al Tribunal que la dictó.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de diciembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Auto de 3 de enero de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 69/2006 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Celestino en dicho procedimiento, confirmando así su condena como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 300 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando un único motivo, amparado en el artículo 849.1 LECrim , en el que denuncia la indebida inaplicación por la Sala de instancia del artículo 368.2 del Código Penal , introducido por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, así como de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley . En apoyo de su pretensión, argumenta que la aplicación del nuevo subtipo no conlleva verdadero ejercicio de arbitrio judicial, en la medida en que se encuentra limitado y condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que, de concurrir, determinan su imperativa aplicación, como es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , primer inciso, que invoca el recurrente, establece que "el Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley .

Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" .

Y el artículo 368 CP , en la actual redacción de su inciso primero, señala: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370" . Interpretando este nuevo apartado final, hemos dicho desde la STS núm. 354/2011, de 6 de Mayo , que la reforma introduce así un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que «puede» el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .

La Disposición Transitoria Segunda, antes vista, coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, asimismo vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" . Tal situación es la que la Audiencia de origen estimó concurrente, manteniendo por ello en el Auto combatido los tres años de prisión en su día impuestos en sentencia de 28/12/2005 , sin que esta decisión vulnere los márgenes de penalidad derivados de la LO 5/2010 para el art. 368.1 CP , como tampoco las reglas de individualización aplicables al caso ( art. 66.1.6ª CP ), en la medida en que tal pena sigue representando el mínimo legal imponible.

Cuestión diferente, que en realidad viene a centrar el recurso de casación, es la pertinencia o no de aplicar al supuesto de autos la nueva modalidad atenuada añadida como inciso segundo al art. 368 CP , subtipo que la Sala de instancia descartó de plano a la vista de los hechos declarados probados. Ciertamente, es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada (víd. STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre , entre las más recientes) para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no aplicar retroactivamente el novedoso precepto que se solicita ( art. 2.2 CP ). Y así, tal y como entendió la Sala de instancia e igualmente apunta el Fiscal en su dictamen, ha de negarse que concurra el primero de los requisitos exigibles, cual es el de la «escasa entidad del hecho», ya que el relato fáctico refiere la materialización por el acusado de, al menos, tres ventas de una mezcla de cocaína y heroína, utilizando su propio domicilio como lugar de cobertura desde el que ejecutaba estas transacciones, para lo cual seguía siempre una misma mecánica, conocida por los adquirentes, según la cual éstos debían silbar desde el exterior para que el acusado, tras asomarse al balcón, les arrojara una llave con la que se adentraban en el inmueble, interceptándoseles siempre a la salida la correspondiente papelina por el dispositivo policial en funciones de vigilancia. De la pluralidad de sustancias y efectos relacionados con su preparación asimismo hallados durante la diligencia de entrada y registro de la vivienda, descritos en los hechos probados, resulta, sin ninguna duda, una dedicación profesionalizada del acusado a la venta de estas sustancias, ocupándosele además la cantidad de 1400 euros en efectivo, fruto de esas ventas, todo lo cual es absolutamente incompatible con esa escasa gravedad que exige el tipo privilegiado y que esta Sala viene interpretando como una menor antijuridicidad del hecho delictivo, en este caso claramente ausente.

Desde el punto de vista personal, el único dato que aportan los hechos probados es igualmente contrario al espíritu que debe presidir una atenuación de esta naturaleza, pues se afirma que, aunque no computables a efectos de reincidencia, el acusado cuenta con antecedentes penales.

No concurre, pues, ninguno de los presupuestos necesarios para efectuar una subsunción sobrevenida en la modalidad interesada, por lo que la decisión de instancia debe ser confirmada y el recurso desestimado.

SEGUNDO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Celestino frente al auto dictado el 3 de enero de 2011 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera , en la ejecutoria 69/06, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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