STS 1427/2011, 30 de Diciembre de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:9112 |
| Número de Recurso | 11165/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1427/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Belarmino y Ofelia , contra Sentencia núm. 46/2011, de 25 de marzo de 2011 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2010 dimanante del Sumario núm. 12/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 5 del Prat de Llobregat (Barcelona), seguido por delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud contra Eulalio , Ofelia , y Belarmino ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Belarmino por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendido por el Letrado Don Jorge Palomino Gómez, y Ofelia por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prada Antón y defendida por el Letrado Don Ramón Cobas Vega.
El Juzgado de Instrucción núm.5 de El Prat de Llobregat (Barcelona) instruyó Sumario núm. 12/2009 por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño contra Eulalio , Ofelia , y Belarmino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de marzo de 2011 dictó Sentencia núm. 46/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Belarmino , nacional de Ecuador, mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , residente legal en España y sin antecedentes penales computables, sobre el mes de junio de 2009, propuso al matrimonio formado por Eulalio , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales, y Ofelia , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 y sin antecedentes penales, un viaje a la República Oriental del Uruguay, en concreto a su capital Montevideo, para que transportaran cocaína en su viaje de regreso a España.
La cocaína debía ser entregada a Belarmino que, a cambio, pagaría a cada uno de ellos la cantidad de 5.000 euros, corrían, además, con el precio de los billetes de avión y de la estancia en el referido país.
Belarmino propuso el viaje a Eulalio y a Ofelia ya que era conocedor de que, en aquella época, ambos pasaban por una grave situación económica, aceptando aquellos por el mismo motivo, poco tiempo antes también había pagado un viaje a Perú y con el mismo motivo a Miguel Ángel , hermano de Ofelia y cuñado de Eulalio , y a su pareja, Remedios , con la misma finalidad.
Eulalio y Ofelia recibieron la sustancia estupefaciente guardada en una especie de doble fondo cosido en la zona almohadillada trasera de dos mochilas de viaje, que les fueron entregadas ya preparadas en Montevideo, antes de salir en vuelo de regreso a España, Eulalio y Ofelia embarcaron en el vuelo Montevideo-Madrid NUM003 y, una vez en Madrid, enlazaron con el vuelo a Barcelona NUM004 , aterrizando en el Aeropuerto del Prat sobre las 14.30 horas del 9 de julio de 2009.
En el aeropuerto del Prat les esperaban además de Belarmino , que iba a recoger la cocaína y pagar, a cambio de la entrega, tanto a Eulalio como a Ofelia la cantidad de 5.000 euros, que llevaba consigo, Miguel Ángel y Remedios , además del hijo menor de éstos, Belarmino pidió Miguel Ángel y Remedios que le acompañasen a recoger a sus familiares.
SEGUNDO.- Agentes del cuerpo de los Mossos dEsquadra tras conocer la fecha del viaje de regreso Eulalio y Ofelia montaron un dispositivo de vigilancia en el aeropuerto y observaron la llegada al mismo de Remedios y Miguel Ángel y su hijo pequeño, junto a Belarmino , a los que tuvieron en todo momento a la vista. Los citados había llegado al Aeropuerto en el vehículo Hyundai Accent G-....-GP , propiedad de Belarmino , que quedó estacionado en el aparcamiento.
A la llegada del vuelo, observaron el encuentro entre todos ellos y vieron que Eulalio y Ofelia habían viajado con una maleta y dos mochilas. Inicialmente, llevaban la maleta y las mochilas en un carro de transporte de maletas pero, al acercarse al aparcamiento, Miguel Ángel cogió una mochila y Belarmino otra.
Cuando el grupo llegó al vehículo, y en el momento de proceder a colocar las mochilas en el maletero, intervinieron los agentes, procedieron a detener a las personas del grupo, después de comprobar que en una de las mochilas había un doble fondo, que contenía una sustancia en polvo blanco, que dio positivo de cocaína, una vez de aplicarle los reactivos correspondientes. Junto a la sustancia estupefaciente, se habían colocado, unas plantas aromáticas con un olor muy intenso, con el fin de dificultar la detencion de la misma. Se hizo la comprobación en la segunda de las mochilas con el mismo resultado.
TERCERO.- El peso bruto de la sustancia aprehendida en las dos mochilas fue de 3.300 gramos y el peso neto de 2.971, 19 gramos, corespondiendo a uno de los paquetes transportados una masa neta de 1.488,06 gramos con un grado de pureza de cocaína base del 91% con +/- 7%; y al otro una masa neta de 1.483,13 gramos, con un grado de pureza de cocaína base del 92%, con +/-7%. Su venta en el mercado ilegal propio de este tipo de sustancia podría haber alcanzado un valor de unos 398.000 euros.
Durante el registro del vehículo, se ocupó la cantidad de cinco mil euros en uno de los asientos y en la cartera que portaba Belarmino se ocuparon otros cinco mil euros, juntos en el mismo compartimento de la cartera, y otros 180 euros en otro compartimento.
CUARTO.- No ha quedado probado que Ofelia , en el momento de los hechos, estuviera afectada, de forma total o parcial, en sus capacidades volitivas e intelectivas, por el consumo de cocaína y otras sustancias estupefacientes."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Belarmino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión y 1.500.000 euros de multa, con las accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si tuviera derecho a él, según la legislación electoral, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.
CONDENAMOS a Eulalio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a la pena de 6 años y un día de prisión, y un millón de euros de multa con las accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.
CONDENAMOS a Ofelia como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a la pena de 6 años y seis meses de prisión y un millón de euros de multa con las accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.
Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta Sentencia, y dese al resto de los efectos ocupados el destino legal.
Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos los condenados han estado privados de libertad con carácter provisional."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Belarmino y Ofelia , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Belarmino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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y único.- Infracción de Ley al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Ofelia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional concretamente del art. 24. 2 de la CE , esto es, por conculcación del dereho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Por infracción de Ley, al amparo del núm 1 del art. 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.
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- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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- Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 2 del art 851.1 de la LECrim ., cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter juirídico, impliquen la predeterminación del fallo.
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- Por quebrantamiento de forma al amparo del núm 1 del art. 851 de la LECrim ., cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo.
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- Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 2 del art. 851 de la LECrim ., cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos probados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultan probados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, e impugnó los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de diciembre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Belarmino , Eulalio y Ofelia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los acusados Belarmino y Ofelia , ya que Eulalio se ha aquietado con la resolución judicial de instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Recurso de Belarmino .
SEGUNDO.- Este recurrente ha formalizado un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ).
Conviene señalar que estas actuaciones se inician mediante una información confidencial que reciben los Mossos d'Esquadra mediante la cual se indicaba que una serie de personas de la localidad de Badalona estaban transportando sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, desde países sudamericanos hasta Badalona y Hospitalet de Llobregat, viajes que eran sufragados por una persona apodada como " Tirantes ". De esta forma, el matrimonio formado por Eulalio y Ofelia , que pasaban por una apurada situación económica, viajaron a Uruguay -concretamente a Montevideo-, donde les fueron suministradas dos mochilas, que ocultaban, convenientemente guardadas en una especie de doble fondo, repartidas entre ambas, la cantidad de 3.300 gramos de cocaína de gran pureza (entre 91 y 92 por 100), que podrían haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 398.000 euros. Al llegar al aeropuerto del Prat de Llobregat, les fueron a esperar Miguel Ángel -hermano de Ofelia - y su pareja Remedios , en el vehículo de Belarmino , quien les llevó y acompañó al aeropuerto a recoger a sus familiares. Las citadas mochilas eran transportadas por Miguel Ángel y por Belarmino , cuando fueron todos ellos detenidos. Éste último había convenido el pago a cada uno de los dos viajeros de la cantidad de 5.000 euros, además del viaje y estancia, y en efecto, se encontró en su poder tal cantidad. Por otro lado, a Miguel Ángel y a Remedios les había propuesto otro viaje de similares características.
Estos hechos han sido probados mediante prueba directa, en el sentido de que Remedios así lo declaró ante el Juzgado de Instrucción, si bien se desdijo de tal versión en el acto del juicio oral, pero su declaración fue introducida por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la realidad del viaje, la ocupación de la droga camuflada en las mochilas que portaban los viajeros (y que no habían llevado a Uruguay como equipaje), la presencia de Belarmino en el aeropuerto, así como la incautación de tal dinero, en dos compartimentos distintos, con 5.000 euros, precio a satisfacer para cada uno de aquéllos, fue acreditada mediante prueba directa practicada ante el Tribunal sentenciador, mediante la declaración de los funcionarios policiales actuantes, aparte de que tales hechos igualmente fueron admitidos por los acusados, si bien cada uno de ellos ofreció una versión. Consta, sin embargo, que Eulalio admitió la realidad del transporte del cocaína, si bien trató de desvincular a los otros dos acusados, su esposa Ofelia y a su amigo Belarmino .
Pivota, pues, la prueba que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia en datos plenamente acreditados, y utiliza también una inferencia judicial para llegar a la conclusión de que todos ellos conocían la realidad y verdadero objetivo del viaje. Para ello, y en cuanto al recurrente Belarmino , toma en consideración cuatro indicadores de alto poder convictivo: su presencia en el aeropuerto, que no tendría otra justificación aparente; el hecho de portar el dinero ya dispuesto para el pago convenido de la gestión que les fue encargada previamente; el haberse determinado de idéntica forma en una ocasión anterior con respecto a los familiares de los ahora enjuiciados, con respecto a un viaje a Perú; y que tal tarifa era la habitual en tales viajes, lo que fue confirmado por los policías que comparecieron en el plenario, todo ello sin contar las contradicciones en las versiones ofrecidas por los acusados, que se destacan en la sentencia recurrida, y sobre las que no vamos a incidir.
Pero desde el plano de la vulneración de la presunción de inocencia, aparecen como incuestionables las probanzas que se dejan expuestas, luego no existe en modo alguno el vacío probatorio que exige un motivo como el esgrimido; y desde el plano de la razonabilidad de la inferencia, igualmente consideramos que cumple con los estándares de la lógica, pues la presencia del recurrente en el aeropuerto y la ocupación de esa elevada suma, no pueden sino conducir a la conclusión de que se trataba del pago del encargo recibido, gestión ésta que fue confirmada por Eulalio , el que lo atribuyó, sin embargo, a una tercera persona desconocida. Las explicaciones ofrecidas por Belarmino no fueron creíbles para el Tribunal sentenciador, pues ciertamente con esa cantidad pueden adquirirse múltiples bienes, como era un coche, según dijo, pero sin haberlo visto y probado, y ni siquiera haberse hablado con el vendedor, no es plausible que se lleve el dinero de antemano; al contrario, la explicación de que portaba dicha suma con la intención de pagar el transporte de droga, es mucho más conforme con la realidad de todo lo que ofrecía el cuadro probatorio, máxime cuando había intervenido previamente en un encargo similar, precisamente a los familiares de los viajeros, lo que se confirma con la ocupación de las dos cantidades convenidas, 5.000 euros para cada uno, lo que se guardaba por el recurrente en lugares separados (en la cartera y en un habitáculo del vehículo), hecho éste sin ninguna explicación convincente, salvo cuando se pone en relación con lo verdaderamente acontecido. De modo que, repetimos, que con esos diez mil euros se podían adquirir muchas cosas, cierto es, pero que, en el caso enjuiciado, dada la separación de cantidades, su presencia en el aeropuerto, y el viaje previamente programado, conducen con racionalidad a la conclusión a la que llegaron los jueces «a quibus», y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.
Por otro lado, las quejas sobre la imparcialidad del Tribunal sentenciador por las preguntas realizadas, no pueden sustentar tampoco un motivo como el esgrimido, máxime cuando se realizan sin la precisión y cauce que la ortodoxia casacional requiere.
El motivo, y con él, su recurso, no puede prosperar.
Recurso de Ofelia .
TERCERO.- El primer motivo de su recurso se formaliza, como anteriormente, por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, alegándose que ella desconocía los pormenores del viaje, y que siempre se le dijo por su marido que eran unas vacaciones para mejorar la relación que mantenían, al parecer deteriorada.
El Tribunal sentenciador deduce su participación delictiva, esto es, el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, en el hecho de verificar un viaje de placer a Uruguay estando, como estaba el matrimonio, atravesando una apurada situación económica, al punto que solamente contaban con 120 euros para todo el mes; resulta igualmente significativo que apenas salieron del hotel durante su estancia, a salvo una visita a Punta del Este, y que dedicó la mayor parte de su tiempo en hablar con su familia en España, porque quería volverse cuanto antes; del propio modo, el cambio de equipaje, al serle proporcionadas dos mochilas para la vuelta, es igualmente indicativo de que tuvo que sospechar sobre la verdadera realidad del viaje, sin que pueda mantenerse la ignorancia, bajo la teoría del dolo eventual que maneja esta Sala Casacional con reiteración (por todas, STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness ), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz). De modo que el hecho de encontrarse hablando con España con asiduidad, su precaria situación económica, el cambio de maletas, e incluso las vinculaciones familiares con los viajeros anteriores, sin dejar de valorar que un viaje de matrimonio de nacionalidad española podía despertar menos sospechas, son elementos indicativos de naturaleza inferencial que asientan el razonamiento del Tribunal sentenciador, y que esta instancia casacional, se basan en parámetros razonables, sin que nuestro control casacional, como antes dijimos, se extienda más allá cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.
En consecuencia, este motivo, y el siguiente, formalizado por estricta infracción de ley, bajo una pretendida modificación de los hechos probados, que no es procedente, no pueden prosperar.
CUARTO.- El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Del desarrollo expositivo del motivo, aparte de no precisar los documentos en concreto en donde se basa su censura casacional, se fundamenta su queja en la declaración del acusado Eulalio , el que asumió toda la responsabilidad con el objetivo de exculpar a su esposa.
Pero, claro es, que una declaración personal no es documento literosuficiente a los efectos de este cauce casacional, por lo que el motivo no puede ser atendido.
QUINTO.- En el cuarto motivo, bajo la pretendida vía impugnativa de la consignación de conceptos fácticos predeterminantes del fallo en el relato histórico de la combatida, lo cierto es que se insiste en la falta de pruebas de donde deducir el verdadero conocimiento del viaje efectuado a Uruguay, aspecto éste que ya ha sido analizado con anterioridad, y que no tiene cabida en un motivo por quebrantamiento de forma, como es éste que analizamos.
Lo propio ocurre con los motivos quinto y sexto, que viabilizados por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en los dos primeros números del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian falta de claridad en los hechos probados (sobre lo que no podemos sino señalar que basta con leer el relato fáctico para darse cuenta de lo infundado de esta queja casacional), como el siguiente, que censura el que solamente se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados, y que se polariza, sin embargo, en una diferente respuesta punitiva entre los distintos acusados, siendo así que al verdadero organizador se le impuso mayor penalidad que a los otros dos, y que la menor pena a que se hizo acreedor su marido, el acusado Eulalio , fue debida a su actitud de colaboración y confesión, por lo que se individualizó en seis años y un día de prisión más multa, y a esta recurrente, la de seis años y seis meses de prisión más multa, teniendo en consideración la cantidad transportada, casi tres kilogramos y medio de cocaína, de gran pureza.
En consecuencia, estas censuras casacionales han de ser rechazadas.
Costas procesales.
SEXTO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponerse las costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesdto por las representaciones legales de los procesados Belarmino y Ofelia , contra Sentencia núm. 46/2011, de 25 de marzo de 2011 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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