SAP Barcelona 382/2011, 12 de Julio de 2011

PonenteJUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
ECLIES:APB:2011:7701
Número de Recurso633/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución382/2011
Fecha de Resolución12 de Julio de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 633/2010 C3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 470/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 382/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGEL GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 470/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de D/Dª. Melchor contra D/Dª. Sabino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Sabino contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por don Melchor, representado en juicio por el Procurador Don/Doña MONTSERRAT ZARAGOZA FORMIGA, y defendido por el Letrado Don/ Doña GUILLEM BOSSACOMA XICOIRA, contra Don Sabino, y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 90.929,1 euros en concepto de indemnización, con el interés legal de demora incrementado en dos puntos desde esta sentencia.

No se hace especial pronunciamento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011 .

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1101 y ss CC (responsabilidad contractual) en relación con los arts. 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de autonomía del paciente y la Llei catalana 21/2000 sobre los derechos de información, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Sabino a abonar al actor, D. Melchor, la suma de 167.712'38 # más intereses desde la reclamación extrajudicial de 6.3.2006 (cuantificación, conforme a la demanda, de la lesión, producida por la intervención quirúrgica practicada al actor por el demandado, de estructuras nerviosas, conforme a los conceptos establecidas en el fundamento 5º del escrito inicial, intervención contraidicada cin la información necesaria). A dicha pretensión se opuso el demandado alegando: (1) nunca garantizó la solución, sino que ofrecía "un nuevo método terapéutico con muchas ventajas respecto del método tradicional", (2) existió suficiente información, llegando a suscribir el actor un "documento de consentimiento informado" (3) el actor presentaba, no una lumbalgia sin déficits radiculares y una discopatía degenerativa, sino una hernia discal extrusa a nivel L5-S1 con citalgia por compresión (lesión discal que comprimía estructuras nerviosas), a la vista de lo cual "se acordó con el paciente" practicar una endoscopia de columna a nivel de L5-S1 para extraer la hernia, (4) la intervención quirúrgica no resultó fallida, sino que no llegó a realizarse, dado que se suspendió por el riesgo de lesión radicular ("imposibilidad de abordaje quirúrgico mediante endoscopia" por falta de espacio), sin llegar a utilizar el láser, respondiendo la suma facturada a "gastos de hospitalización y a tratamientos de ozonoterapia", sin que el demandado facturase honorario alguno, (5) niega cualquier relación causal y la existencia misma

de lesión iatrogénica, (6) e impugna el informe presentado con la

demanda, al considerarlo fruto de la deducción o de las

hipótesis, aparte de "parcial e interesado".

La sentencia de instancia estima parcialmente la demand CAUSADAS.a, condenando al demandado a pagar al actor la suma de 90.929'1 #, con los intereses del art. 576 LEC, sin especial declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el demandado, por: (1) al considerar acreditada la "inadecuación del procedimiento quirúrgico" y que de ello deriva el "resultado desproporcionado sufrido por el actor" (al afectar a raiz del nervioen el curso de la operación, según la sentencia, causando una ganglionitis iatogenética) lo que, afecta, según el apelante a la motivación (art. 218 LEC en relación con el 24 CE), en tanto que no constan los motivos por los que se llega a la antedicha conclusión, máxime cuando la "cirugía" no se llegó a practicar (según la hoja operatoria, el RMN posterior, EMG, testifical del Dr. Pedro Miguel, pericial de la Dra Loreto ); (2) inaplicable la teoría del "daño desproporcionado" (aplicable solo en caso de riesgo atípico), que no puede equipararse al riesgo típico de la intervención (de producirse éste, solo cabría responsabilidad del omisión del consentimiento informado); (3) existía una patología previa degenerativa, que pudo ser la causa, cuya existencia se niega en el segundo fundamento y se admie, a la vez, en el primero; (4) en todo caso, no consta la relación causal (máxime cuando "si no hay intervención, no hay iatrogenia), cuya prueba corresponde al actor; (5) en todo caso, la indemnización por incapacidad laboral total de 50.000 # es arbitrario y desproporcionado y las secuelas carecen de relación con la actuación del demandado.

Con ello, se reproduce en este alzada el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO

Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 27.2.2003 el Sr. Melchor, de 33 años de edad a la sazón, chófer de camión de profesión, a causa de sus dolencias y por indicación del neurocirujano, Dr. Argimiro, se sometió a un RNM lumbar (f.

67) que reveló, en el espacio L5-S1, una disminución en la altura isotérmina por degeneración del disco, así como la existencia de una hernia discal posterocentral, que en principio, no indicaban una intervención; ante tales dolencias, tuvo oprtunidad de conocer inicialmente en un programa radiofónico y después en un anuncio por internet (f. 19 y ss) al demandado, cirujano especialista en esta clase de patologías, quien le expone la posibilidad de solución, mediante la intervención quirúrgica que se dirá, de forma privada .

2) por indicación del demandado, el actor se sometió en 6.4.2004 a un nuevo RNM CV lumbar (f. 68) que reveló una discopatía degenerativa L5-S1 asociada a una protrusión discal subligamentosa posterior medial/ paramedial izquierda con compresión focal sacro radicular, ante lo cual el demandado le propuso la posibilidad de solución mediante intervención quirúrgica.

3) En 27.5.2004, el actor ingresó a título privado en la Clínica TEKNON de Barcelona, por indicación del demandado, para ser intervenido quirúgicamente, con cirugía considerada mínimamente invasiva de columna lumbar mediante endoscopia y disco lisis percutánea con láser para extraer el material discal herniado, con un presupuesto previo de 6.840 # (f. 32).

4) La intervención, iniciadas determinadas maniobras, fue suspendida, manifiestando el demandado al actor la imposibilidad de solucionar sus dolencias; dichas actuaciones en la TEKNON costaron al actor la suma de 5.532'03 #, (f. 35) y ss.

5) Respecto de la intervención, el demandado admite la introducción de una aguja raquídea de 18

g. a través del foramen hasta el centro del disco, su retirada dejando un fiador por el que se introdujo un primer dilatador de 3 mm de diámetro, cónico con extremo romo, hasta contactar con el borde del anillo, y al introducirlo apreció exhudación a través del mismo de líquido cefaleoraquídeo (hecho 4º de la contestación), momento en el que, afirma, suspendió la intervención; al respecto constan:

a) una "hoja operatoria" en la que textualmente se dice "diagnóstico clínico: hernia discal L5-S1 izquierda, intervención practicada: endoscopia de columna, descripción de la intervención: decúbito prono, dismorfia de ++ a nivel L5-S1, abordaje difícil, retiro dilatador por principio de rotura de duramadre, se aprecia exudación de líquido cefalorraquídeo (LCR) a través del dilatador antes de penetrar en el disco por lo que no se penetra en el disco y se suspende la intervención, sutura de piel, posición de Tredelemburg" (f. 136);

b) "documento de consentimiento informada, todo él impreso, salvo la intervención ("cirugía endoscópica columna lumbar"), fecha (el mismo día de la intervención) y nombres de paciente y cirujano (f. 137), con la firma de ambos, que no ha sido cuestionada.

6) Al insistir el dolor lumbar y radicular, en 1.6.2004 se realiza un nuevo estudio de RMN lumbar

(f. 69), que revela la existencia de una discopatía denenerativa L5-S1 de predominio posterior medial y paramedial izquierdo, sin evidencia de compresión saco-radicular, e imágenes compatibles con quistes perirradiculares parasacros izquierdos y, a valorar, posible indicación de estudio sacropelvis, lo que se comunica al demandado.

7) Con posterioridad consultó con el neurocirujano de Girona Dr. Epifanio, quien indicó estudio con

electromiograma de EEII (EMG de pierna izquierda), que tuvo lugar en 27.10.2004 (f. 70 y ss), que reveló una pérdida de inervación

de origen espinoradicular de los músculos dependientes de L5-S1 izquierda, mostrando signos de denervación antigua y otros de aparición...

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