SAP Las Palmas 198/2011, 18 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 198/2011 |
| Fecha | 18 Julio 2011 |
SENTENCIA
Presidente
D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ
D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de julio de 2011.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Alicia Marrero Pulido, actuando en nombre y representación del acusado D. Victorio, defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Lino Chaparro Cáceres; contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado no 144/2009, que ha dado lugar al Rollo de Sala 35/2011, en la que aparecen como partes apeladas, respectivamente el acusado y el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.
En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDENO a DON Victorio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.1 y 338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1a,
55.3.a.b, 62, 63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ; con el Plan General Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000; con el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre que regula el Lugar de Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de TRES ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de TRES ANOS Y UN DÍA y a la pena de VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE SESENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago . Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales.
Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados DON Abel y DON Borja del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados."
Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado-condenado D. Victorio, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 24 de enero de 2011, tuvieron entrada en la misma el 17 de febrero, repartiéndose a esta sección en la que tuvieron entrada el 18 del mismo mes.
Mediante diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de fecha 22 de febrero de 2011, se acordó la devolución de los autos al Juzgado de procedencia a fin da subsanar traslado de recursos interpuestos, devolviéndose nuevamente a esta sección, en la que tuvieron entrada, el 11 de mayo de 2011.
Por diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de fecha 12 de mayo se designa ponente conforme a la atribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, y se fija el 13 de mayo fecha para deliberación y votación, retrasándose ésta por carga de trabajo preferente, efectuándose la misma el 15 de julio de 2011; tras lo cuál quedaron los autos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.
Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia en lo relativo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, que entiende improcedente; y en segundo lugar en cuanto a que no se acogiera en la sentencia de instancia la posibilidad discrecional de la demolición prevista en el art. 319.3o del CP .
Por su parte, la defensa del único acusado condenado, D. Victorio, recurre la sentencia de instancia interesando con carácter principal la nulidad del juicio, subsidiariamente la nulidad de la sentencia, más subsidiariamente la libre absolución, más subsidiariamente la rebaja en uno o dos grados de la pena, y finalmente, conjuntamente a este último pedimento, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo cuál articula en 3 grandes motivos de impugnación que estructura siguiendo su mismo orden sistemático de la siguiente forma:
1o) Quebrantamiento de las garantías procesales respecto a la infracción de normas procesales, y que subdivide en dos partes: primera, nulidad del acto del juicio oral por quebrantamiento de las garantías procesales, al no haberse grabado la sesión del juicio oral con fundamento en el artículo 790.1 de la Lecrim y la nueva redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre de 2009 ; y segunda, vicio de incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia sobre el error de prohibición alegado, interesando por ello la nulidad de la dictada en primera instancia y que se dicte otra nueva por la misma magistrada.
2o) Error en la determinación del tipo penal y en la valoración de la prueba, que a su vez subdivide en cinco partes:
Imposibilidad de que el delito del artículo 319.1 del código penal pueda ser cometido por un particular, ya que entiende que es un delito especial, aludiendo asimismo a un supuesto error de prohibición;
Indebida aplicación del artículo 338 del Código Penal pues infringe el principio de la proscripción de la doble punición ("nem bis in idem").
La atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada por el juzgador debió serlo con la cualidad de muy cualificada, y operar por ello una rebaja de la pena en 1 o 2 grados.
Alega que lo realizado por el penado no puede alcanzar la consideración de construcción no autorizada, al no chocar frontalmente con la normativa de aplicación. Error en la valoración de la prueba.
Infracción del artículo 319.1 por la inexistencia del elemento del tipo "obra de nueva construcción", sintetizándolo en que a su criterio no se ha realizado ninguna construcción de obra nueva que implicase una modificación sustancial de la configuración de la zona. Error en la valoración de la prueba.
3o) Vulneración de preceptos constitucionales respecto al principio de intervención mínima, insistiéndose nuevamente en el ya invocado vicio de incongruencia omisiva relativo a la no referencia en la sentencia del error de prohibición alegado.
Principiará esta Sala el análisis de los motivos aducidos por la defensa del acusadocondenado relacionados con el quebrantamiento de garantías procesales, pues su eventual estimación haría innecesario el estudio de los restantes motivos, sean los del propio acusado, sean los del Ministerio Fiscal. En tal sentido, interesa en primer lugar la defensa del acusado la nulidad del juicio por entender que se ha vulnerado una garantía procesal prevista ahora en el art. 790.1 de la LECRIM, tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre .
La adecuada resolución de esta cuestión impone referencias al nuevo panorama procesal que surge tras esta reforma y en lo relativo a la grabación de la vista de los juicios. Con la nueva regulación, la grabación de las vistas resulta esencial, pues así lo establece el art. 743.1 de la LECrim, aplicable al procedimiento abreviado en base a la remisión que se hace en el art 788.6 . La redacción del acta, que en todo caso deberá hacerse por medios informáticos, solo se hará si no es posible garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, o cuando el Secretario Judicial asista a las vistas -apartado 2o-, en cuyo caso -apartado 3o-deberá éste extender acta sucinta en la que hará constar número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
La redacción manuscrita pasa a ser excepcional, pues queda limitada a los supuestos de carencia de medios informáticos - apartado 5-, o de que por cualquier causa no se puedan utilizar los que haya -apartado 4-, si bien para ambos supuestos se prevén unas cautelas en la redacción, de tal forma que al concluir cada sesión se habrá de leer el acta por el Secretario Judicial, efectuándose las reclamaciones que las partes reclamen si las estima aquél procedentes -apartado 5.
No obstante, y como lo recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la citada reforma aún no estaba en vigor en la fecha del juicio, pues efectuada por la Ley 13/2009, de 3 noviembre (BOE de 4 de noviembre ), estaba sujeta a una vacatio legis de 6 meses -disposición final 3a-, luego entró en vigor el 4 de mayo de 2010, después de la celebración del...
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