SAP A Coruña 389/2011, 8 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución389/2011
Fecha08 Julio 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00389/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 382/2010- S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a ocho de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 382 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 47 de 2010, en el que son parte, como apelante, el demandante reconvenido DON Miguel, mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION000, NUM000 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002

, representado por la procuradora doña Belén Casal Barbeito y dirigido por la abogada doña Dolores Pallas Quintela; y como apelada, la demandada reconviniente DOÑA Angustia, mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM003, bajo letra "C", provista del documento nacional de identidad número NUM004, representada en turno de oficio por la procuradora doña María-Pilar Carnota García, bajo la dirección de la abogada doña María-Luz Villares López; versando la apelación sobre establecimiento de prestación alimenticia a favor de hijo mayor de edad conviviente.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Aceptando los de la sentencia de 9 de julio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. MagistradoJuez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Casal Barbeito, en nombre y representación de don Miguel, y estimando sustancialmente la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Carnota García, en nombre y representación de doña Angustia, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Angustia y don Miguel, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales» . En el fundamento jurídico cuarto se contiene, al final, la mención «por lo que estima este Juzgador que el mismo es merecedor de percibir una pensión de alimentos a su favor y a costa de su padre, la cual se cifra en atención a los ingresos del padre, en la suma de 250 euros mensuales, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC» .

SEGUNDO

Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Miguel, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Angustia escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 1 de diciembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 382 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 25 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Belén Casal Barbeito en nombre y representación de don Miguel, en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María-Pilar Carnota García, en nombre y representación de doña Angustia, en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de julio de 2011.

CUARTO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO

Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

  1. - El 31 de julio de 1982 contrajeron matrimonio don Miguel y doña Angustia .

  2. - El 26 de diciembre de 1986 tuvieron un hijo.

  3. - El 15 de febrero de 1990 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, liquidando los gananciales, y estableciendo que en lo sucesivo se regirían por el régimen de separación de bienes.

  4. - Desde hace más de 20 años viven separados, no habiendo mantenido relación alguna desde entonces.

  5. - El 20 de enero de 2010 don Miguel presentó demanda en solicitud de que se declarase la disolución del matrimonio por divorcio.

  6. - Doña Angustia formuló reconvención a fin de que se estableciesen alimentos a favor del hijo, actualmente mayor de edad, porque en aquel momento estaba estudiando, carecía de ingresos propios, y seguía conviviendo con la madre. Pretensión a la que se opuso el demandante.

  7. - Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia disolviendo el matrimonio por divorcio, y fijando una pensión alimenticia a favor del hijo, a cargo de don Miguel, por importe de 250 euros mensuales. Pronunciamiento contra el que este se alza.

TERCERO

Falta de legitimación .- Poniendo orden en el recurso, la primera cuestión que plantearía la parte es la falta de legitimación de doña Angustia para solicitar alimentos para el hijo mayor de edad conviviente con ella, porque no se acreditó que conviviese con ella.

El motivo no puede ser estimado:

  1. - La Ley 11/1990, de 15 de octubre, introdujo un párrafo segundo en el artículo 93 del Código Civil, en relación con las medidas a adoptar respecto a los alimentos de los hijos en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, precisando que «Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código » . Trató así el legislador de solventar un problema que se planteaba en la práctica, cuando los hijos, aunque mayores de edad y con plenitud de derechos civiles, no tenía independencia económica, ya que cada vez dura más la etapa educativa, con la mayor tardanza en incorporarse al mercado laboral.

    Para resolver los problemas de legitimación activa para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad que, careciendo de ingresos propios, conviven en el domicilio familiar, a expensas de sus progenitores, es preciso analizar en primer lugar la naturaleza jurídica del derecho que contiene. La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha generado tres posturas:

    (a) La denominada "tesis alimentista", que estima que la pensión alimenticia, al remitirse el artículo 93 al 143 y siguientes, confiere una acción exclusivamente al hijo, y nunca al progenitor. Se basa en que, conforme a lo establecido en los artículos 169, 314 y 315 del Código Civil, la mayoría de edad extinguía la patria potestad, y por extensión el derecho de representación legal que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad. Todo...

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