STS 1268/2011, 14 de Octubre de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:8959
Número de Recurso686/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1268/2011
Fecha de Resolución14 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Artemio , contra Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Rollo de Sala núm. 38/2010 , dimanante del P.A. núm. 134/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Arrecife, seguido contra dicho recurrente por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Minsterio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Don Sergio Cabezas Llamas y defendido por la Letrada Doña María Dolores Nuche García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Arrecife incoó P.A. 134/2009 por delito contra la salud pública contra Artemio y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que con fecha 2 de diciembre de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Artemio , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 00.15 horas del día 27 de marzo de 2009, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional de Arrecife, en el exterior del bar "La Carrucha", sito en la Ctra. de San Bartolomé, dentro del término municipal de Arrecife, cuando, con total desprecio por la salud de los demás, tras esconder algo debajo de una de las mesas del bar, acababa de vender a Ildefonso y a Flor un envoltorio a cada uno de ellos de una sustancia que, tras ser convenientemente analizada, resultó ser cocaína con un peso de : uno de los envoltorios de 0,33 gramos con una riqueza media del 18,59%, expresada en cocaína base, otro de 0,39 gramos de cocaína, con una riqueza media de 12,46%, expresada en cocaína base, el otro de 0,35 gramos de cocaína con una riqueza media de 20,19%, expresada en cocaína base.

Asimismo se encontraron en poder del acusado 76 euros procedentes de la venta de la indicada sustancia.

La droga intervenida en poder del acusado habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 27,83 euros, derivado de su venta por gramos, o de 27,88 euros derivado de su venta por dosis."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Artemio como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ( art. 368 del C. penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 83,64 EUROS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas legales del procedimiento y decretando el comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legal.

Reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada y concluida conforme a derecho."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Artemio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Artemio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ al entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia y establecido en el art. 24.2 de la CE y por ello por no existir prueba de cargo para la condena.

  2. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación legal del recurrente Artemio presenta recurso de casación contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria invocando como primer motivo del mismo y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ., y en el segundo motivo del recurso invoca infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas.

Se sostiene en ambos motivos, la ausencia de prueba suficiente que permita la condena del recurrente, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por el agente policial actuante, número 96.490, ya que cuando el acusado es detenido, únicamente se le interviene determinada cantidad de dinero. Ambos motivos cuestionan la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia siendo procedente su agrupación y resolución conjunta.

La función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 2525/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo a los compradores de dos envoltorios de cocaína con un peso de 0,33 gramos y 0,39 gramos, con unas riquezas del 18,59% y 12,46% respectivamente, así como el envoltorio escondido por el acusado que estaba compuesto de 0,35 gramos de cocaína con una riqueza del 20,19%. Todfos ellos, eran, pues, de similar peso y riqueza, y estaban predispuestos para la venta a terceras personas, con infracción del bien jurídico protegido por la norma.

- En segundo lugar, por la declaración prestada por los agentes que observaron la transacción, quienes vieron al acusado entregar al comprador algo que se sacaba de la boca y recibía algo a cambio. Estos agentes siguieron a los compradores incautándoles las dos bolsitas con cocaína, así como sorprendieron al acusado lo había escondido, así como los 76 euros que llevaba encima. Y de acuerdo con el art. 717 de la LECrim ., aquellas declaraciones han de ser valoradas como testificales y, en consecuencia, pudieron ser apreciadas según las reglas del criterio racional.

Los testimonios de los policías han sido coincidentes, contundentes y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que pueda cuestionarse la veracidad de tales declaraciones.

- Se tomó en consideración también la declaración de la testigo Flor , que reconoce que compró la droga.

- Y finalmente, el informe pericial sobre la calidad y la cantidad de la droga incautada.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó un acto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta las manifestaciones de los agentes de policía y las de la testigo compradora.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional acerca de la enervación de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación de ambos motivos.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, nos centraremos ahora en el tema principal de la individualización de la condena impuesta a Artemio por la Audiencia de instancia, tras la reforma operada en este tipo delictivo del artículo 368 del C. penal , por la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma de dicho texto legal.

Conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , procede dar lugar a dicha individualización para la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código penal , en tanto la pena a imponer pueda resultar más favorable para el condenado.

Es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuado, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. »

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda, según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad y la entidad de la antijuridicidad de la acción, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado, los hechos probados narran la entrega por el acusado a dos individuos de unos envoltorios que contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con uno peso de: 0,33 gramos con una riqueza media del 18,59%, expresada en cocaína base, el otro de 0,39 gramos de cocaína con una riqueza media de 12,46% expresada en cocaína base, respectivamente, y el otro que se le encuentra escondido, de 0,35 gramos de cocaína con una riqueza media del 20,19 %; además de 76 euros procedentes de la venta ilícita de esa sustancia.

El referido subtipo atenuado del art. 368.2 del C. penal ha sido concebido para casos como el que ahora enjuiciamos, en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad, le hacen acreedor de esta aplicación; también incide en ello la STS 32/2011 , que se refiere a éstos supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de dos años de prisión, es decir, establecido en su mitad imponible, que facilitará la aplicación de los artículos 81 , 83 y 87 del mismo texto legal . La imposición de algo más de la mínima, es consecuencia del lugar de la venta y de las características del suceso enjuiciado -venta de dos papelinas de cocaína, y una más en poder del recurrente-, a lo que ya nos hemos referido. Procede igualmente la reducción en un grado de la multa impuesta.

En este sentido, el motivo será estimado.

TERCERO.- Al proceder la revisión de la condena impuesta al recurrente Artemio , casamos la sentencia y dictamos la que seguidamente pronunciamos, siendo las costas de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Artemio , contra Sentencia de 2 de diciembre de 2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Arrecife incoó P.A núm. 134/2009 por delito contra la salud pública contra Artemio , nacido el 11 de julio de 1978, indocumentado, hijo de Sesse y de Cadi, natural de Guinea Bissau, y con domicilio en Arrecife (Lanzarote) en la CALLE000 , núm. NUM000 NUM001 NUM002 o en la CALLE001 núm. NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de de Gran Canaria, que con fecha 2 de diciembre de 2010, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica de Artemio , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y multa de 40 euros, con un día de arresto por su impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Artemio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, multa 40 euros, con la responsabilidad personal de un día de arresto por su impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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