STS, 30 de Noviembre de 2011

PonenteFERNANDO PIGNATELLI MECA
ECLIES:TS:2011:8871
Número de Recurso65/2011
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.

Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/65/2011 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo en nombre y representación del Capitán de la Guardia Civil DON Urbano , bajo la dirección letrada de Don Luis Zaragoza Campoamor, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la Causa núm. 42/05/09 , por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos, y sin la exigencia de responsabilidades civiles. Habiendo sido partes, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO: Como tales expresamente declaramos que el dia 5 de noviembre de 2008 el Capitán de la Guardia Civil D. Urbano , destinado en la Compañía de Villalba perteneciente a la Comandancia de Lugo, remitió via fax al Centro Operativo de Servicios (COS) de la Comandancia de la Guardia Civil de Oviedo un escrito de tres folios y carátula dirigido a la atención del Teniente Coronel D. Jesús Ángel , destinado en esta Comandancia.

Posteriormente, en ese mismo día 5 de noviembre, el Capitán D. Urbano , se dirigió al Puesto de Vegadeo (Asturias) donde hizo entrega en sobre abierto del escrito original -previamente remitido por fax- para su curso al Teniente Coronel Jesús Ángel . Ese escrito, consistente en tres folios, fue registrado de entrada en dicha dependencia.

El escrito presentado por el Capitán D. Urbano , tras diversos trámites administrativos en la Comandancia de la Guardia Civil de Lugo, fue remitido reglamentariamente con fecha 1 de diciembre de 2008 al Teniente Coronel D. Jesús Ángel .

SEGUNDO: El contenido del escrito dirigido por el Capitán de la Guardia Civil D. Urbano al Teniente Coronel del mismo cuerpo D. Jesús Ángel es literalmente el siguiente: «el motivo del presente, es para felicitarlo por su reciente ascenso. Ascenso éste logrado porque le ha llegado su turno es decir: El escalafón ha hablado . Tengo la certeza, al igual que infinidad de personas del orbe entero, que si en lugar del escalafón hubiese hablado la justicia, la verdad, la decencia, así como su curriculum vitae real y verdadero, con todo respeto, me permito decirle que no se hubiese producido tal ascenso.

Es obvio que también usted puede opinar lo mismo del último ascenso mío, y tengo la certeza de que así lo hace. Pero también la tengo en que tal opinión es solamente de cara a la galería. En el interior de su personal el pensamiento dominante es diametralmente opuesto, al ser conocedor de las acciones que, pergeñadas por un minúsculo grupo de impresentables, usted realizó contra mi familia, contra mi persona, contra mi profesión, las cuales no tienen nombre, no tuvieron sentido y fueron injustas. La falta de actuaciones contra mí con la que se respondió a mis anteriores escritos, dan muestra de que el contenido de todos ellos es verídico. ¡Qué sería de mí si no lo fuese? Esa falta de actuaciones se debe a que LA VERDAD es sumamente poderosa. Es poderosa incluso en este Cuerpo de la Guardia civil, estructurado militarmente, por lo tanto muy jerarquizado (para bien de la Patria) y por mí muy amado, aunque albergue en su seno algún que otro caco.

Siempre he oído decir que hay pocas personas que digan lo que piensan y hagan lo que dicen. Yo, para disgusto de usted y de algún delincuente uniformado más, soy una de ellas. ¿Recuerda usted el día 23.05.03, cuando me detuvo juntamente con los señores Jon , Justo y Luciano ? Aquel día le dije que de aquella fecha jamás me iba a olvidad, pero que ustedes tampoco lo iban a poder hacer. ¿Por qué? Porque yo sabía que ustedes mentían. Porque yo sabía que ustedes se inventaban aquella historia de putas. El tiempo, como usted sabe muy bien, puso en mis manos las pruebas que me permiten decir de forma reiterada, clara y alta que, para llevar a cabo aquellas detenciones, ustedes falsificaron pruebas, ustedes mintieron a la Autoridad Judicial. Concretamente usted la engañó con un falso informe y una falsa declaración. Amén de que las detenciones eran ilegales y fueron llevadas a cabo, precisamente por usted, con dolo.

Lo que no entiendo es que nadie haya actuado contra ustedes a pesar de las muchas veces que lo he dicho, escrito y expuesto. Pero siempre llega el momento en el que todo se acaba, del mismo modo que toda corriente fluvial tiene su término. Por muchos ases que tenga en la manga, la partida llegará a su final. Yo, modestia aparte, y a diferencia de ustedes, tengo mucho crédito personal. Crédito éste basado en la verdad, en el rigor, en la coherencia y en mis atributos naturales. Ustedes cometieron un error garrafal al subestimar a su oponente. ¡Lástima que la consecuencia de tal error, unido a sus obcecaciones, fuesen el atentado del 11-M!

Lo que sí entiendo y de lo que estoy muy contento es que ustedes y yo vivamos en dos mundos distintos. Dos mundos separados por una línea. La línea que separa lo justo de lo injusto. La línea que separa el honor del deshonor. La línea que separa lo noble de lo innoble. La línea que separa la honra de la deshonra. En definitiva, la línea que separa lo legal de lo ilegal .

Ahora, con su ascenso, comienza para usted un tiempo de incertidumbre: ¿cuál será mi nuevo destino?, ¿tardarán mucho en concedérmelo?, ¿tendrán en cuenta mi historia?, ¿tendrán en cuenta lo que el Capitán Urbano dijo, dice y, parece ser, que seguirá diciendo y escribiendo de mí?.

Del tipo de incertidumbre al que antes hago mención, yo sé mucho; pues no en vano estuve 41 meses sin poder desarrollar mi trabajo, debido a la instrucción de un expediente gubernativo, de dos suspensiones de funciones, de una pérdida de destino, de una suspensión de empleo etc y, como muy bien sabe usted, según palabras del Tribunal Supremo, todo ello tan solo por cumplir con mi deber y hacer lo que era mi obligación. Motivos estos que hicieron que el Alto Tribunal se pronunciase totalmente a mi favor, con indemnizaciones económicas y administrativas incluidas.

No obstante, los 41 meses de mi incertidumbre, son tal solo una gota de agua en el océano, si los comparamos con los 5 años y medio que unas personas llevan en prisión, como causa/efecto de unas mentiras, de unas falsedades, de unas ilegalidades vertidas en unas diligencias policiales, así como en testificaciones posteriores ante la Autoridad Judicial. El conjunto de todas las patraña mentadas, conllevó a que los Tribunales de justicia dictasen una sentencia condenatoria. En esa fosa delincuencial, también se hallan sepultados, entre otros, el chupacirios del Capitán Romualdo , y el servil Subteniente Segundo .

Deseándole suerte en su nueva etapa, y quedando a sus órdenes, atentamente le saluda su subordinado:» .

TERCERO: Por los diversos hechos que se relacionan en el cuerpo del escrito dirigido por el Capitán Urbano al Teniente Coronel Jesús Ángel no se ha incoado ninguna actuación judicial, ni administrativa, ni se ha dictado ninguna resolución de tal carácter condenatoria o con declaración de responsabilidad para el Teniente Coronel Jesús Ángel o para alguno de los otros componentes del Cuerpo de la Guardia Civil que se citan en dicho escrito y en relación con las conductas que les atribuye el Capitán Urbano ".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Capitán de la Guardia Civil D. Urbano , como autor responsable de un delito consumado de «Insulto a superior», previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 16 de junio de 2011, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción del artículo 101 del Código Penal Militar , con vulneración de la doctrina de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo; por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que garantiza el derecho a la presunción de inocencia y a no ser condenado cuando falta prueba de cargo suficiente, así como el derecho a un proceso con todas las garantías y a ser juzgado por un Tribunal imparcial; por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución , que garantiza el derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la valoración de la prueba.

En virtud de Auto de 15 de julio de 2011, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes antes esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los cuatro siguientes motivos:

Primero

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 325 de la Ley Procesal Militar y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que garantiza la presunción de inocencia y el derecho a no ser condenado cuando falta prueba de cargo suficiente, así como el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial.

Segundo.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al conculcarse el artículo 101 del Código Penal Militar , con vulneración de la doctrina de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Tercero.- Al amparo del artículo 325 de la Ley Procesal Militar , por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución , que garantiza el derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito.

Cuarto.- Por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley rituaria penal , por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 11 de noviembre de 2011 se señaló el día 29 de noviembre siguiente, a las 12'30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones metodológicas y de técnica casacional ha de comenzarse el examen del recurso por el análisis de los motivos que se aducen en primer y tercer lugar según el orden de interposición del mismo, ambos formalizados al amparo de lo dispuesto en los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración de diversos derechos fundamentales -en concreto, la conculcación del artículo 24.2 de la Constitución en el primero y la infracción del artículo 25.1 del Primer Cuerpo Legal en el segundo-, tras lo que se deberá abordar el examen del motivo que se interpone en cuarto, y último, lugar, ya que, de estimarse, podría suponer modificación de los hechos probados, para, finalmente, entrar en el análisis del motivo que se formula en segundo lugar a tenor del orden de interposición del recurso.

En el primero de los motivos de casación en que la parte que recurre articula su impugnación se denuncia, por la vía que autorizan los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haberse producido la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por conculcación de diversos derechos esenciales que en él se proclaman, en concreto, a la presunción de inocencia y a no ser condenado cuando falta prueba de cargo suficiente, de un lado, así como el derecho a un proceso con todas las garantías y a ser juzgado por un Tribunal imparcial, de otro.

La acumulación, con escaso rigor casacional, de dos quejas diferentes, que la parte mezcla y confunde en el mismo motivo, obliga a proceder al estudio por separado de cada uno de los submotivos de que se trata, según el orden lógico en función de la naturaleza de cada uno de ellos y de las consecuencias que habrían de derivarse de su eventual estimación.

SEGUNDO

En primer lugar, ha de examinarse el submotivo atinente a la quiebra del principio de presunción de inocencia, cuya infracción se denuncia por la parte en razón de haberse omitido en la Sentencia impugnada toda referencia a los hechos que son origen del escrito supuestamente injurioso y que, a tenor de lo que, según afirma la parte, es doctrina de esta Sala, deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la existencia o no de las injurias, por lo que el relato de hechos probados es incompleto, ya que omite toda referencia a las circunstancias fácticas que influyen sobre la determinación de la culpabilidad, omisión que convierte al delito del artículo 101 del Código Penal Militar en un delito formal.

Los hechos que, según aduce la parte, silencia la resolución que se recurre se remontan al 27 de junio de 2000, fecha en que el entonces Teniente Urbano remitió un escrito al, a la sazón, Teniente Coronel Eusebio dando cuenta de supuestas irregularidades en la reclamación del combustible del Puesto de Vegadeo -Asturias-, lo que dió origen al Expediente Gubernativo NUM000 y a la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2007 , y al 23 de mayo de 2003 , fecha en que, en plena instrucción de aquel Expediente Gubernativo, se produjo la detención del Teniente Urbano por el entonces Comandante Jesús Ángel , hallándose "los reproches que se hacen en el escrito hoy motivo de condena" -el remitido el 5 de noviembre de 2008- "directamente relacionados con esta detención", por lo que, según la parte, parece necesario analizar estos hechos referentes a la detención del hoy recurrente por parte del a la sazón Comandante Jesús Ángel ; también entiende la parte que deben constar en la Sentencia otros escritos que el hoy recurrente había remitido en fechas anteriores al 5 de noviembre de 2008 al Comandante Jesús Ángel , en los que, afirma, se exponen los mismos reproches y por los mismos hechos.

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 y 30.09 y 17 y 18.11.2011 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por el recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 y 30.09 y 17 y 18.11.2011 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

Lo que el recurrente impugna es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la prueba de cargo de que ha dispuesto, en concreto, del escrito de 5 de noviembre de 2008, que en dicha fecha el Capitán Urbano remitió vía fax al Centro Operativo de Servicios -COS- de la Comandancia de la Guardia Civil de Oviedo, dirigido a la atención del Teniente Coronel Don Jesús Ángel , destinado en la misma, y de cuyo original el hoy recurrente hizo entrega, en sobre abierto, el mismo día 5 de noviembre de 2008, en el Puesto de Vegadeo -Asturias- para su curso al aludido Teniente Coronel, siendo tal escrito registrado de entrada en dicho Puesto para, después de diversos trámites administrativos, ser reglamentariamente remitido, el 1 de diciembre de 2008, a su destinatario, el Teniente Coronel Jesús Ángel , pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia, teniendo en cuenta para ello una serie de hechos y escritos anteriores a aquella fecha que entiende deben ser considerados justificativos de su actuación.

Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE )".

En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero de 2010 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , que "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

Y, según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] «el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional»".

TERCERO

Lo que realmente intenta la parte recurrente es acreditar una errónea -por insuficiente- valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, pretendiendo que el conocimiento de los hechos que, según se deduce del escrito de recurso, motivaron el envío del escrito de 5 de noviembre de 2008, acredita la veracidad de las afirmaciones que en el mismo se contienen.

Como atinadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal en su cuidado escrito de oposición al recurso, los alegatos que se contienen en este submotivo nada tienen que ver con el invocado derecho a no ser condenado cuando falta prueba de cargo suficiente, y, en concreto, sin prueba de cargo obtenida con todas las garantías. En efecto, lo que la parte pretende es justificar la veracidad de cuanto se afirma en el escrito de 5 de noviembre de 2008 en base a los hechos a que se remonta y a los escritos que menciona, sin que unos y otros resulten para nada determinantes en orden a justificar o acreditar lo que en el meritado escrito se asevera, ya que, como se significa en el relato probatorio, por tales hechos, que se relacionan en el cuerpo del escrito dirigido por el hoy recurrente al Teniente Coronel Jesús Ángel , "no se ha iniciado ninguna actuación judicial, ni administrativa, ni se ha dictado ninguna resolución de tal carácter condenatoria o con declaración de responsabilidad para el Teniente Coronel Jesús Ángel o para alguno de los otros componentes del Cuerpo de la Guardia Civil que se citan en dicho escrito y en relación con las conductas que les atribuye el Capitán Urbano ".

Pues bien, por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada, y, en concreto, como resulta del fundamento de la convicción, se basa en el contenido del escrito de 5 de noviembre de 2008, que obra a los folios 22 a 24 de los autos, cuya autoría reconoció en el acto del juicio oral el hoy recurrente, quien, asimismo, admitió haberlo remitido vía fax al Centro Operativo de Servicios -COS- de la Comandancia de Oviedo -en que se hallaba destinado el Teniente Coronel Jesús Ángel - y haber presentado el original del mismo, en sobre abierto, en el Puesto de la Guardia Civil de Vegadeo -Asturias-, perteneciente a la citada Comandancia de Oviedo, con petición de que se le diera curso reglamentario. Dicha conclusión debe considerarse no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre de 2009 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 -.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy recurrente en el hecho- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole documental y personal practicadas esencialmente en el acto de la vista, de inequívoco sentido incriminador o de cargo, y que, por lo que a los hechos que se imputaban al hoy recurrente, consistieron, esencialmente, tanto en las manifestaciones testificales llevadas a cabo en dicho acto, realizadas con cuantas garantías resultan precisas, como la documental consistente en el escrito de 5 de noviembre de 2008, del que el hoy recurrente reconoció, sin ambages, en aquel acto del juicio oral, ser su autor y haberlo enviado por fax y presentado en el Puesto de Vegadeo, donde se lo registraron y donde "no lo presentó en un sobre cerrado", habiendo manifestado, por su parte, el Teniente Coronel Jesús Ángel , también en el juicio oral, haber recibido el escrito enviado vía fax el mismo día 5 de noviembre de 2008, sintiéndose ofendido y humillado porque el fax estaba en un sitio público.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras Sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008 y 18 de noviembre de 2011 , en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007 , entre otras-, "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito".

En suma, en el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus Sentencias de 04.03 y 25.05.2005 , 26.02.2007 , 03.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 y 30.09 y 18.11.2011 , "la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal «a quo» ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales".

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal "a quo" racionales, lógicas y conformes a las reglas del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero , 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005 , 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 )", y, como resulta de la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No es posible apreciar en el caso de autos vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquél órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos del ilícito criminal objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente, que reconoce, por otro lado, ambos extremos.

No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras Sentencias de 03 y 15.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 , 01.10 y 12.11.2009 , 29.01 y 30.09.2010 y 30.09 y 18.11.2011 - para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que el hecho objeto de la condena ha sido concluyentemente acreditado.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

Resulta claro, pues, que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues las pruebas de que ha dispuesto el Tribunal "a quo" -documental y testifical- son aptas, tal como señalamos anteriormente, para destruir la presunción de inocencia.

CUARTO

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 y 27 de enero , 30 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , "a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano <>, sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".

En el caso de autos existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La pretensión de la parte de que se ha omitido en el relato probatorio la referencia a determinados acontecimientos que, a su juicio, constituyen el origen del escrito remitido el 5 de noviembre de 2008 por el Capitán Urbano al Teniente Coronel Jesús Ángel , resulta completamente ajena al derecho a no ser condenado sin prueba de cargo obtenida con todas las garantías, pues es lo cierto que el reflejo de tales hechos -ocurridos en 2000 y 2003- en la resultancia fáctica para nada resulta preciso en orden a entender que el 5 de noviembre de 2008 se haya configurado el delito de insulto a superior por escrito, en su modalidad de injurias, por el que el hoy recurrente ha venido condenado.

De otra parte, los hechos ocurridos el 5 de noviembre de 2008 no tienen relación directa con aquellos de 2000 y 2003 a los que hemos hecho referencia, y ello aunque uno y otro -especialmente la detención del hoy recurrente llevada a cabo el 23 de mayo de 2003 por el entonces Comandante Jesús Ángel - sean el origen, según se reconoce en el propio escrito de recurso, de "los reproches que se hacen en el escrito, hoy motivo de condena", que, se afirma, "están directamente relacionados con esta detención".

Pues bien, sea cual fuere el motivo que llevó al hoy recurrente a redactar y enviar el escrito de 5 de noviembre de 2008, la pretensión de que aquellos hechos ocurridos en 2000 y 2003 acreditan la veracidad de las afirmaciones que se llevan a cabo en dicho escrito carece de virtualidad alguna a efectos de declarar que no ha quedado enervado el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, pues el reflejo de tales antecedentes fácticos en el relato probatorio para nada resulta necesario a efectos de entender que el Capitán Urbano fue autor de los hechos imputados, y, en consecuencia, para considerar configurado o no, a la vista del meritado escrito de 5 de noviembre de 2008, el delito de que se trata, dado que lo esencial a tales fines -es decir, para decidir si existe o no insulto a superior por escrito en su modalidad de injurias- no es otra cosa que el análisis del contenido del propio escrito que el hoy recurrente reconoce haber redactado y enviado al Teniente Coronel Jesús Ángel , tanto por fax como por conducto del Puesto de Vegadeo.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que procede la desestimación del submotivo.

QUINTO

En segundo lugar, y en cuanto al submotivo consistente en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se proclama en el artículo 24.2 de la Constitución por falta de imparcialidad objetiva afectante al Presidente y Vocal Togado del Tribunal sentenciador, en razón de que ambos habían integrado la Sala que dictó el Auto de 19 de abril de 2010 , desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, también resulta el mismo improsperable.

Parece centrar la parte la contaminación que denuncia en que en el aludido Auto de 19 de abril de 2010 se valoraron cuestiones idénticas o muy cercanas a las que luego fueron objeto, en la Sentencia, de pronunciamiento o resolución sobre el fondo, trayendo a colación a tal efecto lo que se manifiesta en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, a saber, que, en relación con la alegación de falta de competencia de la jurisdicción militar, "este argumento ya fue esgrimido por la defensa en su recurso de apelación contra el auto de procesamiento de su representado, y ya fue resuelto mediante auto de este Tribunal de fecha 19 de abril de 2010 ", de lo que deduce la parte que se privó al justiciable de su derecho a un pronunciamiento por un Tribunal que no hubiese intervenido previamente en el procedimiento.

La Fiscalía Togada se opone a la estimación del motivo no solo en cuanto al fondo de la pretensión casacional, sino porque la parte que recurre no llegó a promover la debida recusación de aquellos miembros del Tribunal tan pronto supo su integración en el mismo.

En efecto, dado que la parte argumenta "ex novo" y "per saltum" en casación la contaminación de dos miembros de la Sala sentenciadora, hemos de sentar que dicha alegación adolece de la más absoluta falta de técnica casacional, habida cuenta de que se deduce ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia -con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni, en consecuencia, el Tribunal "a quo" pudo pronunciarse al respecto-, por lo que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 17 de mayo de 2005 , 11 de mayo y 20 de noviembre de 2006 , 22 de septiembre de 2008 , 6 de febrero de 2009 , 30 de abril de 2010 y 27 de enero y 17 de noviembre de 2011 , entre otras-, está condenada a la inadmisión, y en este trance en que nos hallamos a la desestimación.

En el mismo sentido, nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2011 , seguida por las de 20 de junio y 17 de noviembre de 2011 , sienta que "resulta consustancial en el recurso de casación, dada su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna. Como hemos reiterado en Sentencia de 29 de junio de 2009 y recuerda la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 30 de diciembre de 2010 , sólo cabe admitir dos excepciones a tal criterio, como son, que nos encontremos ante la invocación de infracciones constitucionales que puedan haber producido indefensión material o se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad porque la presencia de los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa".

En suma, y como afirma nuestra Sentencia de 12 de febrero de 2008 , "la objeción del Ministerio Fiscal es pertinente en cuanto que recuerda el deber que a las partes incumbe de hacer constar cuanto antes las infracciones jurídicas que adviertan en el proceso, de manera que éstas puedan ser subsanadas oportunamente por el órgano judicial que primero conoció de las eventuales irregularidades, y en este sentido hubiera sido deseable que la queja que ahora se suscita como motivo de casación hubiera sido planteada y resuelta en la instancia, en evitación de las consecuencias dilatorias a que da lugar un pronunciamiento estimatorio recaído en ese trance casacional respecto de hechos ocurridos en noviembre de 2002".

La cuestión se suscita ante nosotros con carácter novedoso, y sin haber tenido oportunidad el órgano del enjuiciamiento de pronunciarse sobre la misma, si bien la parte recurrente aduce a este respecto que en el catálogo de causas de recusación recogidas taxativamente en el artículo 53 de la Ley Procesal Militar no se incluye la falta de imparcialidad que ahora se invoca, sin razonar porqué no se acudió en la instancia a la vía que ahora se utiliza de la infracción del derecho esencial al proceso debido.

En relación a esta última cuestión, hemos de poner de relieve que, como dice nuestra Sentencia de 21 de junio de 1997 en relación a la alegación de violación del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución en razón o por causa de haber sido Vocal Ponente de la Sentencia recurrida el mismo miembro del Tribunal que lo fue del Auto desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, con la consecuente pretensión de falta de imparcialidad objetiva que en dicho miembro del Tribunal pudo determinar el conocimiento previo de aquella apelación contra el Auto de procesamiento, para alcanzar las garantías consistentes en la imparcialidad real de los jueces incluida en el derecho proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y la confianza de los ciudadanos en tal imparcialidad "establecen los arts. 53 LPM y 219 LOPJ , siguiendo los precedentes de nuestras viejas Leyes procesales, un repertorio de «causas de abstención y, en su caso, de recusación» que coinciden con situaciones del más diverso origen susceptibles de generar, según las reglas de la común experiencia, una apreciable dificultad anímica en el juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento, bien por su relación personal con alguna de las partes, bien por lo que puede llamarse su relación objetiva con el proceso. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado a la discreción del justiciable la facultad de señalar las causas que le permiten recusar o, lo que es lo mismo, cuestionar o negar la imparcialidad del juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y con la finalidad sin duda de evitar tanto arbitrarias y precipitadas abstenciones, como abusivas e infundadas recusaciones y tachas de parcialidad, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación. Al mismo tiempo, y con el legítimo objeto de ordenar debidamente el procedimiento, el ordenamiento jurídico ha regulado, entre otros aspectos de la materia de que tratamos, la forma y plazo en que deben hacerse tanto la abstención como la recusación", añadiendo, en cuanto al hecho de haberse abstenido -como en el caso de autos- de recusar en el conocimiento de los autos principales a quien fue Presidente -y Vocal Ponente- del Tribunal que dictó la Sentencia recurrida y que había sido miembro -y también Vocal Ponente- del Tribunal que dictó el Auto desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, que "la Defensa del recurrente, sabiendo que el Presidente del Tribunal, siendo Vocal del mismo, había sido Ponente del Auto en que se desestimó el recurso interpuesto contra el procesamiento de su cliente, se abstuvo de recusarlo en el conocimiento de los autos principales en los que le constaba era asimismo Ponente, como también le constaba su posterior acceso a la Presidencia del Tribunal. Esta inhibición de la Defensa, en clara contradicción con lo dispuesto en el art. 56 LPM a cuyo tenor la recusación «podrá proponerse ... al inicio del procedimiento o tan pronto se tenga conocimiento de la causa concurrente», sería por sí sola suficiente - SS. de la Sala 2ª de este Tribunal de 23-4-92 y 11-5-94 - para privarle de legitimación en la denuncia de la supuesta falta de imparcialidad del Ponente de la Sentencia recurrida, sin que naturalmente sea admisible la explicación de que no se propuso la recusación porque se sabia que era legalmente inviable aunque -cabe añadir- es rigurosamente cierto que no puede la parte recurrente -dice la misma en una curiosa excusa que no se le puede imponer la carga de hacerlo- inventar «ex novo» un motivo de recusación no previsto por la ley. Pero, con independencia del apuntado defecto formal, se oponen a la estimación del motivo, poderosas razones de fondo".

Según nuestra Sentencia de 24 de marzo de 2001 , "constituye presupuesto del motivo aducido el haberse intentado, en tiempo y forma, y rechazado la recusación de los Magistrados tenidos por inhábiles para integrar el Tribunal sentenciador; recusación a la que no se equipara la alegación de posible «contaminación» hecha una vez iniciada la vista del Juicio Oral".

En su reciente Sentencia de 20 de mayo de 2011 -R. 2483/2010-, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , tras afirmar que "la doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en la STS de 23 de marzo de 2.009 , subraya que la jurisprudencia ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la L.O.P.J., llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 de la L.E.Cr .-, una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral ... Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. Se añadía en la mentada sentencia que la jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( art. 53.1 C.E .), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( art. 55.2 L.O.T.C .)", señala, en extenso, que "en nuestro derecho interno, el art. 223.1 de la L.O.P.J ., dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre . Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley Orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas. Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley Orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», art. 223.1 L.O.P.J .). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «.... hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) L.O.T.C ., es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)». Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declara el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 de la C.E . son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"»", concluyendo que "por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales. Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 C.E .), porque el recurrente (....) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial".

En definitiva, procede la inadmisión del submotivo casacional de que se trata y, en el trance en que nos encontramos, su desestimación, lo que comporta que el motivo debe ser rechazado.

SEXTO

No obstante la desestimación del submotivo anteriormente analizado, a los fines de unificación de doctrina y en ejercicio de la función nomofiláctica que solo a esta Sala compete, es lo cierto que, en orden a un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que se nos interesa, conviene abordar, trascendiendo al comportamiento procesal de la parte, el examen de la cuestión concerniente a la eventual afectación, en el caso de autos, de la imparcialidad de los dos miembros de la Sala sentenciadora que la parte pone en entredicho.

Pues bien, entrando en el fondo del asunto planteado, en relación con el derecho a un juez imparcial, que se enmarca o forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías o juicio justo del artículo 24.2 de la Constitución , hemos dicho, en las Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes, con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al caso que nos ocupa, que " nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 1999 indica que «en reciente sentencia de esta Sala, de 2 de octubre de 1.999 se recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y se establece: "La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sentencia reciente de 17 de abril de 1.999 , después de un examen exhaustivo de las distintas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, concluye que la asunción sucesiva de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto y se hace inevitable descender al caso concreto; no todo acto de instrucción compromete la imparcialidad del Juzgador «sino tan solo aquellos que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible pueden crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad inhabilitándole así para conocer del juicio oral»" ... Esta doctrina ha sido refrendada en Sentencia del Tribunal Constitucional 162/99 de 27 de Septiembre y Sentencias de 7 de abril y 15 de octubre de 1.999 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo», por lo que entiende que «en el caso presente, no se ha producido quiebra alguna de la imparcialidad objetiva del Vocal Militar componente del Tribunal Sentenciador, que previamente había intervenido en el auto confirmatorio del procesamiento, ya que esta decisión, en modo alguno puede reputarse función instructora ...»", añadiendo que "a su vez, esta Sala, en su Sentencia de 30 de noviembre de 2004 , afirma que «la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico garantizan la independencia y la imparcialidad de Jueces y Magistrados, con carácter general y en el caso concreto sometido a su conocimiento. Conforme a los arts. 24.2 y 117.1 CE la independencia y la imparcialidad se elevan a la categoría de elementos consustanciales de todo órgano jurisdiccional. Su legitimación funcional presupone la inexistencia de causas o motivos que, bien por algún tipo de relación del Juez con el objeto del proceso o con las partes del mismo, permitan advertir la inclinación, real o probable, de ese Juez hacía una solución determinada del caso. En este sentido, el derecho al Juez imparcial se enmarca en el más amplio ámbito del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, como tiene insistentemente declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 55/1990, de 28 de marzo ; 85/1992, de 8 de junio ; 138/1994, de 9 de mayo ; 56/1994, de 24 de febrero . De otro lado tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos ( art. 10), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.1), y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1), consagran el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente. Sobre la interpretación de dicho art. 6.1 ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias tales como las de fechas 01.10.1982 (asunto Piersack ); 26.10.1984 (asunto de Cubber ); 24.05.1989 (asunto Hauschildt ); 24.02.1993 (asunto Padovani ); 22.04.1994 (asunto Saraiva de Carvalho ); 20.02.1996 (asunto Lobo Machado ); 28.10.1998 (asunto Castillo Algar ); 02.03.2000 (asunto Garrido Guerrero ) y 25.07.2002 (asunto Perote Pellón). Por todas las declaraciones que al caso convienen se reproduce, parcialmente, el contenido del Fundamento nº 48 de la Sentencia "Hauschildt", según la cual "a este respecto incluso las apariencias pueden ser importantes, lo que está en juego es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos. Por consiguiente, cualquier Juez de quien se pueda temer legítimamente la falta de imparcialidad debe ser recusado. Lo que sí será decisivo es que los temores estén objetivamente justificados"»".

También hemos dicho, en nuestras citadas Sentencias del Pleno de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2008 , que "del expresado derecho al proceso con todas las garantías o juicio justo, proclamado en el art. 24.2 CE . y en diversos Tratados y Convenios internacionales suscritos por España ( art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), forma parte el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial en cuyos miembros no concurra ningún dato, a partir del cual puedan albergar las partes la duda fundada de que aquellos han formado criterio anticipado sobre el fondo del asunto a enjuiciar, en base al contacto previo tenido con los hechos y los elementos que puedan servir como prueba de los mismos, de los que se deduzca, situados ya en el orden penal en donde la imparcialidad juega con mayor relevancia, la participación atribuible al acusado y su culpabilidad. Existe una consolidada jurisprudencia del TEDH (Sentencias 06.12.1988, «Barberá, Mesegué y Jabardo» ; 28.10.1998, «Castillo Algar» ; 02.03.2000, «Garrido Guerrero» y 25.07.2002 ; «Perote Pellón», entre otras), de este Tribunal Supremo (Sala 5ª 27.06.1997; 23.11.1999 ; 22.03.2000 ; 02.02.2001 ; 03.06.2002 y 25.11.2002; y Sala 2ª 17 . 04.1999 ; 13.02.2001 ; 22.11.2001 ; 24.06.2003 y 03.10.2003 ), y doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 145/1988, de 12 de julio ; 170/1993, de 27 de mayo ; 98/1997, de 20 de mayo , y más recientemente 45/2006, de 13 de febrero y 156/2007 , de 2 de julio), según la cual la falta de imparcialidad objetiva puede deducirse de aquel contacto previo o toma en consideración de los hechos procesales, ya consista en la realización de verdaderos actos de instrucción, en el conocimiento en otra instancia de la causa o de la confirmación del procesamiento o de las medidas cautelares adoptadas por el Juez instructor, siempre que se haya producido, o podido producir, el efecto que se trata de evitar consistente en la formación de un prejuicio o convencimiento anticipado que haga temer fundadamente al inculpado que el asunto está ya decidido, con quiebra de la confianza que, en cuanto a la ecuanimidad sobre todo, los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Conforme a dichas jurisprudencia y doctrina aquel efecto «contaminante» que inhabilita para integrar el órgano de enjuiciamiento, por pérdida de la debida imparcialidad, se extrae más claramente a partir de la realización de auténticos actos de instrucción, del conocimiento de la causa en instancia previa, del ejercicio de la función acusadora en el mismo asunto o del hecho de haber acordado el propio Tribunal el procesamiento del acusado, si bien que su valoración debe hacerse no en aplicación de formulaciones genéricas sino acudiendo al caso concreto para verificar la real implicación en el proceso del Tribunal sentenciador o de alguno de sus miembros, ponderación casuística que resulta todavía más necesaria en los casos frecuentes de confirmación en grado de apelación del Auto de procesamiento", añadiendo que "por su parte, nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2010 señala que «tiene declarado con reiteración el Tribunal Constitucional que la imparcialidad judicial forma parte de las garantías básicas del proceso ( artículo 24.2 de la Constitución española ), "constituyendo incluso la primera de ellas" - recuerda en su sentencia nº 36/08 , citando las sentencias números 38/03 , 39/04 y 156/07 -, "por cuanto condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional". La dimensión más evidente de la imparcialidad judicial es la que se refiere a la ausencia de una relación del juez con las partes que puede suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas. Esta imparcialidad ha sido denominada por el Tribunal Constitucional, siguiendo un criterio clasificador distinto al utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "imparcialidad subjetiva". Y junto a ella existe la denominada "imparcialidad objetiva", que se dirige a garantizar que los jueces y tribunales que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una resolución o contacto previos con el objeto del proceso»", para concluir que, "finalmente, en su Sentencia de 12 de julio de 2010 ha sentado esta Sala que quien ha de revisar por vía de recurso en sede administrativa -más aún en sede judicial- la sanción impuesta ha de encontrarse «en una posición de imparcialidad objetiva respecto de la decisión que haya de adoptar, sin haber tomado postura o haber manifestado anticipadamente su parecer, de forma que haga sospechar fundadamente que no guardará la debida ecuanimidad sobre el asunto», añadiendo que «precisamente en la Sentencia del TEDH de 16 de septiembre de 1999, "Caso Buscemi ", se establecía que "el hecho de que el Presidente del Tribunal haya empleado públicamente expresiones a través de las cuales enjuiciaba desfavorablemente al demandante antes de presidir el órgano judicial que debía juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de imparcialidad de todo tribunal, establecidas en el artículo 6.1 del Convenio" ... La ausencia de un prejuicio sobre el asunto que habrá de resolverse resulta exigible y la exteriorización de una opinión formada respecto de la culpabilidad del sancionado quiebra la objetividad requerida para pronunciarse sobre éste», así como que «en el ámbito de la imparcialidad, como recordábamos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2002, "la doctrina del TEDH , al interpretar el artículo 6.1 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 , subraya que la imparcialidad se debe apreciar de una manera subjetiva, intentando determinar la convicción personal de un Juez en un caso concreto, y de una manera objetiva, que asegure que existían las garantías suficientes para excluir al respecto toda duda legítima ( Ss. T.E.D.H. 9-6-98 y 28-10-98 ) que pueda derivarse de ciertos hechos verificables que autoricen a sospechar de esa imparcialidad", habiendo significado dicho Tribunal que "incluso las apariencias pueden revestir importancia", lo que determina que "todo juez del que pueda dudarse de su imparcialidad debe abstenerse de conocer del asunto o puede ser recusado" ( Sentencia del TEDH de 26 de octubre de 1984, Caso "De Cubber ")»".

A su vez, como indicábamos en las nombradas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio del presente año y en las de 14 , 15 , 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de febrero de 2011 -R. 1144/2010 -, tras afirmar que "el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución . Aunque la imparcialidad también venga asegurada en otro aspecto por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc", señala que "es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes. El TEDH, en la sentencia del Caso Piersack c. Bélgica, de 1 de octubre de 1982 , distinguió ya entre un aspecto subjetivo que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto ... . El Tribunal Constitucional, aunque ha aceptado la distinción la ha dotado de un contenido diferente, y ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan dar lugar a un previo posicionamiento sobre la cuestión, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2)", para concluir que "en cualquier caso, no se trata de primar los deseos o preferencias del justiciable respecto a la composición personal del órgano de enjuiciamiento, ni tampoco de atender sus dudas basadas en meras apreciaciones o impresiones personales, sino que para que pueda afirmarse que un Tribunal puede no ser imparcial es preciso que las dudas sobre la imparcialidad estén objetivamente justificadas. Aunque las apariencias son importantes, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ), las dudas sobre la imparcialidad, para ser atendidas, no pueden basarse en meras impresiones sino que requieren una justificación objetiva. El Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que «para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». Como señala en la STC 60/2008 , entre otras, «la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 2). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5) ...»".

En nuestras tan citadas Sentencias del Pleno de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes hemos dicho que "sobre el derecho al juez imparcial que se consagra en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979 -según el cual «toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley ...»- y que se proclama, asimismo, en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977 -a cuyo tenor «... toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial ...»-, preceptos, ambos, que traen causa del artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 -que reza que «toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial ...»-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido, en síntesis y a los efectos que ahora interesan, a tenor de su numerosa jurisprudencia al respecto - SSTEDH Piersack contra Bélgica, de 1 de octubre de 1982 , De Cubber contra Bélgica, de 26 de octubre de 1984 , Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 , Huber contra Suiza, de 23 de octubre de 1990 , Saint Marie contra Francia, de 16 de diciembre de 1992 , Padovani contra Italia, de 26 de febrero de 1993 , Saraiva de Carvalho contra Portugal, de 22 de abril de 1994 , Thomann contra Suiza, de 10 de junio de 1996, Ferrantelli y Santangelo contra Italia, de 7 de agosto de 1996, Gautrin y otros contra Francia, de 20 de mayo de 1998 , Castillo Algar contra España, de 28 de octubre de 1998 , Garrido Guerrero contra España, de 2 de marzo de 2000 , Perote Pellón contra España, de 25 de julio de 2002 , Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 , Dépiets contra Francia, de 10 de febrero de 2004, Gómez de Liaño y Botella contra España, de 22 de julio de 2008 , Vera Fernández-Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010 y Cardona Serrat contra España, de 26 de octubre de 2010 , entre otras-, que la imparcialidad del Juez o Tribunal, entendida como ausencia de idea preconcebida de culpabilidad en la persona a que se va a someter a enjuiciamiento, ha de contemplarse tanto desde una perspectiva subjetiva -la imparcialidad personal o subjetiva del Juez, es decir, el prejuicio subjetivo o lo que, en su fuero interno, piensa este del caso concernido, se presume siempre mientras no se pruebe lo contrario- como objetiva -verificando si en el concreto caso de que se trata hay garantías suficientes para excluir, desde las alegaciones efectuadas por el recusante, toda duda legítima sobre la imparcialidad del Juez-. A tal efecto, el TEDH, para el que «la imparcialidad se define de ordinario por la falta de prejuicio o de criterio formado. Su existencia se aprecia de distintas maneras. El Tribunal distingue entre el trámite subjetivo, que trata de determinar lo que pensaba el juez en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto particular, y el trámite objetivo, que lleva a determinar si ofrecía unas garantías suficientes para excluir a este respecto cualquier duda legítima [ Sentencias Piersack contra Bélgica (TEDH 1982, 6) 1 octubre 1982, ap. 30 , Serie A, núm. 53 y Grieves contra Reino Unido (PROV 2004, 2730) (GS), núm. 57067/2000, ap. 69, 16 diciembre 2003]» -Sentencia Vera Fernández-Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010 ( TEDH 2010/3 )-, recuerda que «la existencia de la imparcialidad, a los efectos del artículo 6.1, se debe apreciar de modo subjetivo, intentando determinar la convicción personal de un juez en dicha ocasión, y también con arreglo a un criterio objetivo que lleve a la seguridad de que reunía las garantías suficientes para excluir, a este respecto, cualquier legítima duda (véase, entre otras, Sentencia De Cubber de 26 de octubre 1984 [TEDH 1984, 16], Serie A, núm. 86, pgs. 13 y 14, ap. 24)» -Sentencias Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 ( TEDH 1989, 8) y Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 (TEDH 2003, 27)-, añadiendo que «la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 [del Convenio] se aprecia de una doble manera: la primera consiste en intentar determinar la convicción personal de tal o cual Juez en tal ocasión, la segunda lleva a asegurarse de que ofrecía garantías suficientes para excluir a este respecto toda duda legítima (véase, entre otras, mutatis mutandis, Sentencia Saraiva de Carvalho contra Portugal de 22 de abril de 1994 [TEDH 1994, 19], serie A, núm. 286-B, pg. 38, ap. 33)» -Sentencia Gautrin y otros contra Francia, de 20 de mayo de 1998 (TEDH 1998, 73)-, es decir, que, determinada, primeramente, la convicción personal del juez en el caso concreto, se debe, en segundo lugar, asegurar que el procedimiento ofrece garantías suficientes para excluir a este particular toda duda legítima. En el mismo sentido, afirma el TEDH que «en su Sentencia Piersack de 1 de octubre 1982 (TEDH 1982, 6), el Tribunal ha precisado que la imparcialidad puede "apreciarse de diversas formas": procede distinguir "entre una perspectiva subjetiva, tratando de determinar lo que tal juez pensaba en su fuero interno" en tal ocasión "y una perspectiva objetiva, dirigida a comprobar si ofrecía garantías suficientes para excluir a este respecto toda legítima"», añadiendo que «en esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia; según un adagio inglés citado en la Sentencia Delcourt de 17 enero 1970 (TEDH 1970, 1) (serie A, núm. 11, pg. 17.31), "justice must not only be done: it must also be seen to be done" ["no solamente debe hacerse justicia: sino también parecer que se hace"]. ... debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusados (sentencia previamente citada de 1 de octubre de 1982, pgs. 14-15, ap. 30)» - Sentencia De Cubber contra Bélgica, de 26 de octubre de 1984 (TEDH 1984, 16)-. Y sigue diciendo el TEDH que «para resolver si en un determinado caso hay un motivo legítimo para temer que un juez no sea imparcial, el punto de vista del acusado es importante, pero no es decisivo ( Sentencia Piersack de 1 octubre 1982) [TEDH 1982, 6], Serie A, núm. 53, pg. 16, ap. 31). Lo que sí será decisivo es que sus temores estén objetivamente justificados» -Sentencia Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 (TEDH 1989, 8)-, es decir, que el elemento determinante de la apreciación de la falta, o no, de imparcialidad objetiva consiste en saber si las aprensiones o recelos del interesado pueden pasar por objetivamente justificadas, añadiendo que para apreciar ese aspecto objetivo es preciso «preguntarse si, independientemente del comportamiento personal del Juez, ciertos hechos comprobables permiten sospechar de la imparcialidad de éste. Incluso las apariencias son importantes en este caso. En ello estriba la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables ( Sentencia Castillo Algar contra España de 28 octubre 1998 [TEDH 1998, 51], Repertorio 1998-VIII, pg. 3116, ap. 45). De ello se desprende que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para temer que un Juez carezca de imparcialidad, se tiene en cuenta el punto de vista del acusado pero no juega éste un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar las aprensiones del interesado como objetivamente justificables ( Sentencias Ferrantelli y Santangelo contra Italia, de 7 agosto 1996 [TEDH 1996, 34], Repertorio 1996-III, pg. 951-952, ap. 58; Wettstein contra Suiza [TEDH 2000, 682], núm. 33958/1996, ap. 44, TEDH 2000-XII)» -Sentencia Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 (TEDH 2003, 27)-. Por último, tras sentar que «en lo que concierne a la imparcialidad subjetiva, el Tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume hasta que se prueba lo contrario (Kyoruanou contra Chipre [PROV 2006, 237] [GC] de 15 diciembre 2005, núm. 73797/2001, ap. 119)», señala el TEDH que «en cuanto a la imparcialidad objetiva, hay que preguntarse, cuando un tribunal completo está en cuestión, si ... ciertos hechos verificables autorizan a dudar de la imparcialidad de éste», añadiendo que «la respuesta a la cuestión de si estas dudas pueden considerarse objetivamente justificadas varía según las circunstancias del caso; el simple hecho de que un Juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las dudas sobre la falta de imparcialidad (Sentencia Hauschildt [TEDH 1989, 8] citada, pg. 22, ap. 50). Lo que cuenta es el alcance de las medidas adoptadas por el juez con anterioridad al proceso» -Sentencia Gómez de Liaño y Botella contra España, de 22 de julio de 2008 (TEDH 2008, 51)-".

En definitiva, como se concluye en las tan citadas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes, "teniendo en cuenta la presunción de desinterés o imparcialidad subjetiva -y las dificultades de prueba de la misma- del Juez, es la exigencia de imparcialidad objetiva de este -o ajeneidad del juzgador con el objeto del proceso y con las partes o personas que actúan en el mismo- la que proporciona una importante garantía adicional, y, en este aspecto, las apariencias tienen importancia por la confianza que los Tribunales deben inspirar a los justiciables y a la sociedad democrática en general, por lo que lo determinante es verificar si, en las circunstancias del caso de que se trate, los recelos o aprensiones del denunciante están justificados objetivamente, es decir, desde una perspectiva externa, debiendo, en consecuencia, estarse al examen individualizado de cada caso concreto para determinar si las dudas y temores suscitados acerca de la imparcialidad del juzgador pueden «considerarse como objetivamente justificados» - STEDH de 22 de julio de 2008, caso Gómez de Liaño y Botella contra España -".

Hemos afirmado, asimismo, en las tan aludidas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio y 14 de septiembre siguientes, que "por su parte, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, destacando, entre sus Sentencias más recientes al respecto, la STC núm. 26/2007, de 12 de febrero , que establece que «la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi. Hemos puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto», añadiendo que «la determinación de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo». En la STC núm. 55/2007, de 12 de marzo , afirma el Juez de la Constitución que «es doctrina reiterada de este Tribunal que una de las exigencias inherentes al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en tanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, es la imparcialidad judicial, conforme a la cual, por estar en juego la confianza que los Jueces y Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, debe garantizarse a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. A estos efectos se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Se ha puntualizado, no obstante, que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, SSTC 5/2004, de 16 de enero, F. 2 , y 240/2005, de 10 de octubre , F. 3)». A su vez, la STC núm. 60/2008, de 26 de mayo , dice que «es necesario subrayar que, según doctrina de este Tribunal, la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica en su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero , F. 2)», añadiendo que «aún cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FF. 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , F. 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, F. 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , F. 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas». Finalmente, afirma a este respecto la STC núm. 116/2008, de 13 de octubre , que «debemos tener presente que desde la STC 145/1988, de 12 de julio , hemos incardinado el derecho fundamental al juez imparcial en el art. 24.2 CE , en cuanto reconoce el derecho a un juicio público con todas las garantías, "garantías en las que debe incluirse, aunque no se cite en forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el art. 1.1 de la Constitución " (F. 5). Ciertamente, la imparcialidad judicial es una garantía tan esencial de la función jurisdiccional que condiciona su existencia misma: "Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional", recordamos en la STC 151/2000, de 12 de junio , F. 3», añadiendo que «el instrumento primordial para preservar el derecho al Juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no sólo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al Juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 140/2004, de 13 de septiembre F. 4)»".

Finalmente, en esta misma línea, la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su Auto de 20 de junio de 2011, formulando una serie de consideraciones doctrinales con carácter previo a entrar en el estudio de las causas de recusación alegadas, afirma que "la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge en su art. 219 un total de dieciséis causas por las que los Jueces y Magistrados deben abstenerse o pueden ser recusados por las partes, todas ellas movidas por la necesidad de mantener la exigencia de independencia e imparcialidad que requiere el ejercicio de la función de juzgar, no solo para que se haga realidad las previsiones que sobre la materia se contienen en los arts. 117 y sgs de la Constitución cuando proclama estas exigencias sino para que se convierta en auténtica realidad el derecho de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.2 de la Constitución , pues sólo un Juez independiente de influencias ajenas al pleito que debe resolver puede actuar con la imparcialidad que es garantía de un juicio justo. Así lo ha entendido de forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional cuando ha señalado cómo la figura prevista en el art. 24.2 al reconocer a todos el derecho a «un juicio público.... con todas las garantías» incluye, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un Juez imparcial, a cuya consecución tienen precisamente las causas de recusación y abstención que figuran en las leyes -así en STC 145/1988, de 12 de julio , y muchas otras posteriores-, hasta el punto de haber llegado a decir de que «sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional» -SSTC 151/2000, de 12 de junio y 156/2007, de 2 de julio , entre otras-. Esta garantía de imparcialidad a la que se dirigen las causas de recusación contenidas en el indicado precepto legal no solo es reconocida en el art. 24.2 de nuestra Constitución sino igualmente en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), cuando dispone en su art. 6.1 que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial ...»; en defensa de cuyo principio se han dictado numerosos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene encomendada la interpretación y aplicación de dicha norma internacional", tras lo que pone de relieve que "de la lectura del art. 119 LOPJ se desprende la existencia de dos tipos de causas de recusación, unas de carácter subjetivo que atienden a la relación de los jueces y magistrados con las partes o a su interés personal directo o indirecto en el resultado del pleito, y otras que se consideran de naturaleza objetiva en cuanto que tienen que ver con la relación que el juzgador haya podido tener con el objeto propio del procedimiento. Entre las primeras se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ la primera de las formuladas por el recusante y con el nº 11 la segunda -«haber participado en la instrucción de la causa penal ...». Esta doble dimensión de las causas de recusación ha sido claramente interpretada tanto por el Tribunal Constitucional -entre otras en STC 156/2007, de 2 de julio - como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -entre otras en sus sentencias de 1 de octubre de 1982 (Piersack contra Bélgica ), y de 26 de octubre de 1984 (De Cubber contra Bélgica) al señalar en terminología de la primera de ellas cómo «junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, ...que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso». De ellas, mientras la vertiente subjetiva exige para apreciarla llegar a la conclusión acreditada de que el Juez o Magistrado tiene esa relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se descarta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que, como han dicho tanto el Tribunal Europeo citado como el Tribunal Constitucional español defendiendo esa imparcialidad lo que con ella «está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática», que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sospecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la sentencia De Cubber hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia anterior del mismo que cita, según el cual «justice must not only be done; it must also be seen to be done», o lo que es igual (en traducción libre) que la justicia no solo debe ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues «se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso» ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo o 47/1998, de 2 de marzo ), y en definitiva se concreta en ver si se pueden considerar las aprensiones del interesado recusante como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 de julio de 2002 , Perote Pellón contra España ). Es por ello que, mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca ( STEDH de 15 de diciembre de 2005 , Kyoruamu contra Chipre ), respecto de las objetivas basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida", para finalizar señalando que "la causa de recusación objetiva que más cuestiones ha planteado a nuestros tribunales es la que se relaciona con el hecho de «haber participado en la instrucción de la causa penal», lo que, como su propia denominación indica sólo afecta al orden jurisdiccional penal. Con ella lo que se intenta evitar es que el Juez que instruye un proceso penal y que por ello tiene conocimiento directo de los hechos por los que se va a enjuiciar a una persona, sea a la vez quien juzgue después en el juicio oral posterior. Su inclusión exigió en un primer momento reformas legislativas en nuestro país que exigieron la actual diversificación entre jueces de instrucción y jueces penales - STC 145/ 1998, de 12 de julio -, y posteriormente la necesidad de evitar cualquier participación del Juez sentenciador en la fase de investigación o instrucción, precisamente para evitar ese conocimiento previo de los hechos que podría llevar a que pudiera acudir al juicio con «prejuicios» derivados de aquel conocimiento. Se trata de evitar cualquier contacto previo con el thema decidendi - STC 69/2001, de 17 de marzo , o 155/2002, de 22 de julio -, «de la participación en actos de instrucción que puedan suponer un contacto con el litigio que dificulte un correcto enjuiciamiento posterior o la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad» - SSTC 162/1999, de 27 de septiembre -. Ello no significa que por principio cualquier intervención previa en la instrucción pueda ser calificada como contaminante - STEDH de 24 de mayo de 1989 (Hauschildt contra Dinamarca ), y 28 de octubre 1998 (Castillo Algar contra España) , ni que pueda concluirse la imparcialidad sobre las solas sospechas del que formula la recusación, sino que habrá de resolverse en cada caso si concurre o no la causa de imparcialidad alegada cuando concurran hechos objetivamente acreditados - SSTC 170/1993, de 27 de mayo o 162/1999, de 27 de septiembre -. Todo ello en el bien entendido que la posible apreciación de una causa de recusación objetiva no prejuzga ni contempla en modo alguno ningún interés de los recusados en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encierra sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los Magistrados recusados, sino que se limita a ver si con su actuación previa puede apreciarse su conocimiento anticipado de los hechos a enjuiciar que pueda afectar a su necesaria neutralidad a la hora de decidir en el acto del juicio. Por esta misma razón, la aceptación de una causa de recusación de esta naturaleza tampoco puede calificarse como una descalificación de la actuación del Tribunal que se haya visto obligado por ley para tomar decisiones que puedan afectar a su imparcialidad, sino como una manera de evitar que dicho Tribunal, que pudo actuar conforme a derecho en la fase de instrucción, pueda intervenir en un trámite posterior en el que pueda estimarse precondicionado por su conocimiento anterior del caso".

SÉPTIMO

En el presente caso, la parte que recurre denuncia haberse vulnerado el derecho fundamental al proceso con todas las garantías que establece en el artículo 24.2 de la Constitución , con fundamento en la falta de imparcialidad objetiva afectante al Auditor Presidente y el Vocal Togado -y ponente- del Tribunal sentenciador, que anteriormente formaron parte de la Sala que desestimó el recurso de apelación deducido contra el Auto de procesamiento dictado frente a dicho recurrente.

En relación a la alegación de la parte de que en el catálogo de causas de recusación recogidas taxativamente en el artículo 53 de la Ley Procesal Militar no se incluye la falta de imparcialidad que ahora se invoca, dice la antealudida Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1997 que "el art. 53.11 LPM considera causa de abstención y, en su caso, de recusación, «haber intervenido en otro concepto en el mismo procedimiento», aludiéndose con la expresión «otro concepto» a los que sean distintos del resolutorio sobre el que prioritariamente se proyectan las causas de abstención y recusación. La evidente vaguedad del mencionado precepto obliga a acudir, para su interpretación, al art. 54.12º LECr y al 219.10º LOPJ en los que se consideran causa legítima de recusación, respectivamente, «haber sido instructor de la causa» y «haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia». A la luz de estas normas, y habida cuenta de que el proceso penal militar es de instancia única, parece claro que la única causa de abstención y recusación que cabe albergar en el art. 53.11 LPM es la de haber sido instructor de la causa a cuya resolución puede ser llamado el juez suspecto. La resolución, no de la causa, sino de cualquiera de los incidentes de apelación que pueden plantearse frente a decisiones del Juez de Instrucción, no empaña la imparcialidad objetiva de las Audiencias Provinciales en el proceso penal de que conoce la jurisdicción ordinaria ni la de los Tribunales Militares en el proceso penal castrense. Esta doctrina, prácticamente constante en la Jurisprudencia, tiene su apoyo en el hecho de que, normalmente, aquellas resoluciones no van precedidas ni exigen el contacto del Tribunal que las dicta con el material de hecho necesario para la celebración del juicio oral y el pronunciamiento de la Sentencia. Concretamente, la que estima o desestima la apelación interpuesta contra el auto de procesamiento se limita a decidir si, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni en cuya construcción ha participado aunque, mediante los oportunos testimonios, se le ofrecen datos para apreciar su solidez, existen o no indicios racionales de criminalidad contra el procesado. Sólo porque decida tal cosa, no puede afirmarse que el Tribunal haya prejuzgado ni que haya quedado seriamente condicionado su futuro juicio porque, de una parte, únicamente ha tenido a la vista -sin haber presenciado su aportación- una parte del material probatorio existente en el sumario y, de otra, la convicción que llegue finalmente a formarse -y que se plasmará en la sentencia- estará basada fundamentalmente en la prueba que ante él se celebre en las sesiones del juicio oral. Dicha doctrina, con todo, debe ser objeto de una cierta matización. Porque lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad objetiva, no obstante las decisiones que haya debido adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones interlocutorias del Instructor, es discernir si en dichas decisiones se han manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado. Así se dice en la importante Sentencia de la Sala 2º de este Tribunal de 30-3-95 -que glosa extensamente la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 26-9-88 en el «caso Hauschildt»- y así se deduce de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional -entre otras muchas las 145/1988 , 136/1992 y 320/1993 - en que ha interpretado la categoría de «tribunal imparcial» en relación con el proceso penal. En consecuencia, lo que hemos de resolver en el caso hoy sometido a nuestra censura es, sencillamente, si existe alguna razón objetiva para sospechar que la intervención, como Ponente, del Presidente del Tribunal de instancia en el dictado del Auto desestimatorio de la apelación interpuesta contra el de procesamiento hizo nacer en él alguna suerte de prejuicios o prevenciones respecto de la culpabilidad del recurrente. Basta una atenta lectura de la ponderada y prudente fundamentación del Auto citado para concluir, sin lugar a dudas, que aquella razón no se descubre por parte alguna. El Tribunal se limitó en aquella ocasión a constatar la existencia en las actuaciones sumariales de testimonios de cargo, sin entrar a valorar su credibilidad ni a contrastarlos con los de descargo, y a afirmar la razonabilidad del proceso lógico que había llevado al Instructor a deducir la probabilidad de una conducta delictiva. Inferir de tal Auto un prejuicio en su redactor, que le hiciese incapaz de un ulterior juicio sereno y desapasionado, es algo tan desprovisto de fundamento que el motivo de impugnación en que dicha inferencia se expresa no puede encontrar en esta Sala sino el más terminante rechazo".

Por su parte, y también en relación con la circunstancia de haber formado parte anteriormente alguno o algunos de los miembros del Tribunal sentenciador de la Sala que hubiere desestimado el recurso de apelación deducido contra el Auto de procesamiento, afirma nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2002 que "procede recordar que una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, Salas 2ª y 5ª, tiene establecido, acorde con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la sospecha de falta de imparcialidad objetiva no queda justificada por el mero hecho de haberse producido sino por la circunstancia de que, a causa de su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados, porque si el imputado tiene motivos razonables para considerar que existe ese «prejuicio», se vería defraudada aquella confianza que a los justiciables deben inspirar los órganos judiciales de un Estado Democrático de Derecho, a la que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En consecuencia, como dice la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2002 , «es preciso determinar, caso por caso, en que ha consistido la intervención anterior en el proceso, para poder declarar si la desconfianza o sospecha que plantea la parte se encuentra objetivamente fundada, de tal manera que la duda sobre la imparcialidad del juzgador pueda estimarse razonable»".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2004 señala que "esta Sala Quinta , en una jurisprudencia ya consolidada ( SS. de 18.10.97 , 5.09.98 , 2.10.99 , 11.05.00 , 2.02.01 , 2.10.01 y 3.06.02 ) ha establecido doctrina en el mismo sentido, proyectada a las especiales características de la jurisdicción militar y recogiendo la mantenida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 145/88 , 85/92 , 136/92 , 60/95 , 142/97 , entre otras), ha puesto de manifiesto, de forma acorde con la doctrina del TEDH y ponderando dentro de ésta última tanto la Sentencia del caso Castillo Algar contra España de 28.10.98 , como la del caso Garrido Guerrero (S. de 2.03.00 ), que lo que determina la posible sospecha de falta de imparcialidad objetiva no es el mero hecho de haberse adoptado por el juzgador alguna resolución en el proceso, con carácter previo a dictarse la Sentencia, sino la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, el juzgador pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados".

En esta línea tan asazmente reiterada ya se había pronunciado nuestra Sentencia de 2 de febrero de 2001 , a cuyo tenor hemos distinguido "entre los actos de instrucción y los decisorios al objeto de estimar que tan sólo se produce la pérdida de imparcialidad cuando quien ha de intervenir en la fase decisoria realiza actos de instrucción; así lo dijimos en nuestras sentencias de 14 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1997 , anteriores a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998 , expresamente invocada por el recurrente. En la doctrina recogida en estas sentencias ya señalábamos que tan solo la realización por quien había de participar en la deliberación y fallo del proceso de actos de instrucción, permitía, a la luz del art. 53.11 de la Ley Procesal Militar , plantear la recusación, si es que quien se encontrara en tal situación no se había abstenido. En cambio, la mera desestimación de un recurso de apelación contra un auto de procesamiento no puede ser considerada, en modo alguno, una actividad instructora susceptible de contaminar la imparcialidad objetiva del Tribunal. Este parecer ha sido ratificado en las sentencias de esta Sala de 2 de octubre y 23 de noviembre de 1999 y 22 de marzo de 2000 , posteriores a la alegada sentencia del Tribunal Europeo de 28 de octubre de 1998 ".

Más en concreto, en nuestra citada Sentencia de 12 de febrero de 2008 se afirma que de nuestra jurisprudencia "forma parte la declaración según la cual el conocimiento del procesamiento en grado de apelación, no conduce necesariamente a la exclusión para integrar el Tribunal de enjuiciamiento de los miembros de la Sala que conoció del Recurso. Es preciso determinar, caso por caso, los términos en que la impugnación se decidió y el grado de compromiso del Tribunal en cuanto a los hechos procesales, la participación que se atribuyó al procesado y su culpabilidad, todo ello referido a la provisionalidad propia de un acto de inculpación de esta naturaleza. De manera que si la Sala se limita a confirmar la existencia de los indicios racionales que el Instructor tuvo en cuenta para procesar, no parece que ello pueda percibirse por la persona procesada como anticipo de la decisión de condena, sino como mera confirmación de las razones determinantes de la medida cuestionada; mientras que en los casos en que la actuación del Tribunal se extienda a efectuar valoración de las diligencias o de las pruebas existentes, extrayendo conclusiones sobre la comisión de los hechos, autoría o participación del procesado y su culpabilidad, entonces su quiebra de confianza en la esencial ecuanimidad puede fundarse en el adelantamiento que el Tribunal hace de su convicción ya manifestada, con merma de la esperable imparcialidad".

Pues bien, proyectando esta doctrina al caso de autos, debemos examinar si por el hecho de haber participado en la Sala que dictó el Auto de 19 de abril de 2010 por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el hoy recurrente contra el Auto de 18 de enero anterior por el que se acordó su procesamiento se produjo o no la contaminación de quienes después, como Auditor Presidente y Vocal Togado -y ponente-, respectivamente, formaron parte del Tribunal que dictó la Sentencia que ahora se impugna.

Del examen del contenido del Auto de 19 de abril de 2010 , resolutorio de la apelación, se deduce que no se lleva a cabo en el mismo ningún tipo de pronunciamiento previo "prejudicial" del que se desprenda una determinación de culpabilidad en dicho momento procesal que pueda dar lugar a sospecha de existencia de convicción anticipada tanto sobre los hechos descritos en el Auto de procesamiento como sobre la participación en ellos y culpabilidad del hoy recurrente, pues en dicha resolución lo que se ventiló fue la eventual incompetencia de la jurisdicción militar para conocer de los hechos en razón de cual debía ser la interpretación que había de merecer el artículo 7 bis del Código Penal Militar , lo que en el Auto de 19 de abril de 2010 se lleva a cabo siguiendo lo al efecto sentado por esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en Sentencias de 16 y 20 de abril y 6 de mayo de 2009 , sin adentrarse, para nada, en el examen de los hechos que motivaron el procesamiento salvo en lo relativo a que el 5 de noviembre de 2008 se produjeron tales hechos hallándose su autor "en una situación ajena a cualquier función policial", "ya que no se encontraba desempeñando servicio alguno", declaración de la que no puede inferirse fundamento alguno para considerar como legítima la duda de la parte acerca de la imparcialidad del Auditor Presidente y del Vocal Togado -y ponente- que formaron parte de la Sala que resolvió el recurso de apelación y de la que, posteriormente, dictó la Sentencia ahora recurrida.

En definitiva, pues, del contenido del Auto resolutorio de la apelación, confirmatorio del procesamiento, no se aprecia que el Auditor Presidente y el Vocal Togado -y ponente- que integraron la Sala que resolvió el recurso de apelación formaran idea sobre el fondo del asunto, sino que, por el contrario, del mismo se infiere que a la decisión adoptada en aquel Auto se llegó sin tomar contacto con los medios de prueba, es decir, sin efectuar valoración de las diligencias o de las pruebas existentes, extrayendo conclusiones sobre la comisión de los hechos, autoría o participación del procesado y su culpabilidad, alejamiento de la cuestión de fondo del que resulta como consecuencia que no quedó comprometida la imparcialidad de ambos Magistrados, pues no tomaron contacto antes del juicio con el objeto del proceso, con el "thema decidendi" del mismo, por lo que no pudieron formar un convencimiento o juicio anticipado sobre este, con merma de su esperable y exigible imparcialidad, por lo que la desconfianza o sospecha que plantea la parte no se encuentra objetivamente fundada, de tal manera que su duda sobre la imparcialidad de los juzgadores no puede estimarse razonable.

OCTAVO

Como tercer motivo de casación según el orden de interposición del recurso aduce la parte, por el cauce procesal que arbitran los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse vulnerado por la Sentencia de instancia el artículo 25.1 de la Constitución , que garantiza el derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, en razón de entender que no existe delito porque el condenado no está sometido al Código Penal Militar que se le aplica, cuestión que ya fue planteada y resuelta tanto con ocasión del recurso de apelación contra el Auto de procesamiento como en la propia Sentencia de instancia.

En definitiva, la parte, tras afirmar que "no desconoce cuál es el criterio de la Sala", y que discrepa respetuosamente del mismo, considera que tal doctrina supone la vulneración del citado artículo 25.1 de la Constitución , reproduciendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el Auto de procesamiento, que vienen, en síntesis, a concluir que, en el caso de autos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 bis del Código Penal Militar , este texto legal no resulta aplicable a los hechos de que se trata.

Independientemente de que no ha planteado el hoy recurrente, en los tres primeros días del plazo que le fue concedido para evacuar su escrito de conclusiones provisionales, y como artículo de previo y especial pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción, en los términos que al efecto se prevén en los artículos 286 y 287 de la Ley Procesal Militar , y, como dice nuestra Sentencia de 15 de abril de 2011 , "por el contrario, dedujo el correspondiente escrito de conclusiones provisionales con el consiguiente aquietamiento a la competencia de la jurisdicción militar, pues era sabedor [de] que al evacuar dicho trámite daba acceso con ello a la celebración del juicio y a que se dictara sentencia que, precisamente, es lo que la Ley pretende evitar hasta tanto se ventile definitivamente la jurisdicción competente que haya de enjuiciar los hechos", esta Sala, en línea con su reiterada jurisprudencia al respecto, no puede sino considerar inatendible el motivo.

En efecto, de manera repetida hemos dicho, desde nuestra Sentencia de Pleno de 16 de abril de 2009 -y, en el mismo sentido, en las de 20 de abril y 6 de mayo de dicho año-, que el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar "introduce una exclusión aplicativa de dicho CPM, referida los supuestos de realización por los sujetos activos militares-Guardias Civiles de hechos típicos previstos en dicho cuerpo legal, cuando obren en la realización o desempeño de actos propios de las «funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto»", añadiendo en la Sentencia de 27 de mayo de 2009 que "lo realmente decisivo al efecto de que se trata no es tanto que la actuación u omisión se produzca en acto genérico de servicio, fuera del cual la cláusula funcional del art. 7.bis CPM carece de operatividad, como que el comportamiento de los sujetos activos deba insertarse «en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto», esto es, resulta relevante en primer lugar que la función que se cumpla sea de carácter «policial», y, en segundo término, que la conducta activa u omisiva del sujeto agente forme parte de la realización de los actos propios del servicio que en la ocasión se esté desempeñando. Conforme a esta última precisión el precepto acota el ámbito funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y además formen parte de los «actos propios» del mismo, es decir, que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada, porque si el hecho resultara ajeno al servicio en el sentido de no formar parte del mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces no puede sostenerse que se esté ante «actos propios de servicio» que se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo primero del art. 7.bis. Dicho de otro modo, cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio «policial» que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión. La lógica argumental conduce a la conclusión, en sentido contrario, de que las conductas que no forman parte de dichos actos propios, que de ordinario están presentes en la realización del servicio de que se trate, quedan extramuros de la denominada «exclusión funcional», porque en estos casos no puede decirse en puridad que la función se esté prestando, perdiendo su razón de ser el criterio funcional que el precepto contiene", y concluyendo que "a partir de la naturaleza militar del Instituto armado de la Guardia Civil y la condición de militares que corresponde al personal de este Cuerpo, invariablemente proclamada por el legislador al menos desde LO 2/1986, de 12 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y más recientemente por el Gobierno de la Nación en RD. 96/2009, de 6 de febrero, que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, sus miembros son potenciales sujetos activos de los delitos tipificados en el CPM, de manera significada de aquellos en que la autoría corresponde sólo a quienes reúnan la dicha condición militar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes jurídicos que se tutelan radicados en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o el desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios «policiales», ni tampoco abarcados por las concretas situaciones enumeradas en el párrafo segundo del reiterado art. 7.bis; bienes jurídicos que en todo caso seguirían siendo objeto de protección penal cuando fueran afectados por conductas provenientes de cualquier militar, pero no sin razón que lo justifique, cuando la misma afectación trajera causa de actuaciones atribuibles a los militares miembros del Cuerpo de la Guardia Civil" y que "el entendimiento de la literalidad del párrafo primero del precepto incorporado al CPM, compatible con el Preámbulo de la LO. 12/2007, no excluye la extensión de las tipologías contenidas en dicho texto punitivo al personal del Instituto de la Guardia Civil, cuando la actuación de sus miembros no se produce en la realización de los actos propios de servicios de carácter «policial» que estuvieran desempeñando quienes en cada caso resulten ser sujetos activos de la conducta reprobable sea ésta activa u omisiva; subrayando ahora que el único elemento personal a tomar en consideración en la exégesis del precepto es lógicamente el sujeto activo, que lleva a cabo las acciones u omisiones excluidas de la aplicación material del CPM sin que la existencia de sujetos pasivos, como sucede en el presente caso, resulte relevante en cuanto a hallarse éstos desempeñando por su parte algún servicio «policial», circunstancia que la proposición legal no contempla por venir la misma referida exclusivamente al protagonista del hecho".

A mayor abundamiento, en esta misma línea hermenéutica del artículo 7 bis del Código Penal Militar se ha pronunciado la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 y 23 de junio de 2009 y 28 de junio de 2010 , significando en esta última que "la interpretación de este precepto, especialmente en su relación con la Exposición de Motivos de la Ley, pudiera plantear algunas dudas acerca de su significado, que han tenido ya repercusión en algunas decisiones de esta misma Sala (Sentencia 2/2009 antes citada), la cual se ha inclinado por entender que la regla general, dada la naturaleza militar de la Guardia Civil, es la aplicación del CPM, y solo se aplicará el Código Penal común cuando se trate de acciones ejecutadas en el ejercicio de funciones policiales o de seguridad ciudadana, aunque tal concepto deba ser interpretado con la necesaria amplitud. La referida ley no ha dispuesto que a sus miembros les será de aplicación el Código Penal Militar solo en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares, sino que ese Código no será de aplicación en las acciones u omisiones ejecutadas en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto. Dicho de otra forma, la ley no ha acordado que a la Guardia Civil se le aplique el Código Penal común salvo en los casos del apartado segundo, sino que ha determinado cuándo no es aplicable el Código Penal Militar, lo que solo ocurre cuando se trate de actos propios de esos servicios. Fuera de esas funciones o actos propios de aquellos servicios, aunque se trate de supuestos no contemplados en el párrafo segundo del nuevo artículo 7 bis, será igualmente de aplicación el Código Penal Militar , lo que, por otra parte, resulta congruente con su estructura militar, reconocida expresamente en el mismo Preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007".

En definitiva, al hilo de nuestra jurisprudencia y la de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo no son necesarios adicionales esfuerzos argumentativos para sostener que la actuación del hoy recurrente, no acontecida durante un acto de servicio, no formaba parte del desempeño de las funciones que hemos dado en llamar "policiales" a que se contrae la cláusula de exclusión aplicativa del Código Penal Militar, habiéndose producido los hechos en el ámbito de las relaciones "ad intra" propias del régimen castrense específico del Instituto, no afectándose en el caso el desempeño de algún cometido policial, sino la disciplina, esencial en la estructura de la organización militar del mismo, y a la que, junto a la jerarquía y la subordinación, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, sujeta la actuación profesional de estos. Por consiguiente, el cuadro probatorio consignado en el factum sentencial en que se sustentó por el Tribunal "a quo" la condena por delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar sigue siendo constitutivo del delito militar apreciado en la instancia, al que no resulta extensible la cláusula obstativa de aplicación de las previsiones de dicho texto legal punitivo, contenida, en los términos antedichos, en el artículo 7 bis del Código criminal castrense.

El motivo debe, en consecuencia, decaer.

NOVENO

Como cuarto motivo de casación según el orden de interposición del recurso aduce la recurrente, al cobijo procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haber incurrido la Sentencia que impugna en infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, y ello en razón de que de la literalidad del escrito que motiva la condena del Capitán de la Guardia Civil Urbano se puede llegar a la conclusión de que este no se refiere al entonces Comandante de dicho Cuerpo Don Jesús Ángel cuando hace mención a los "cacos" que alberga la Guardia Civil ni tampoco cuando habla de "un minúsculo grupo de impresentables".

Adelantamos desde este momento que el motivo no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 347 y 348-, a designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento de 5 de noviembre de 2008 obrante a los folios 15 a 17 de las actuaciones que, a su juicio, mostraban el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal, y tampoco llegó en dicho escrito a precisar, también sin razonamiento alguno, los concretos extremos del antedicho documento acreditativos del error en que, a su juicio, hubiere incurrido, al valorarlos, el Tribunal de instancia.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 , 22 y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación «adivinar» o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que aunque ciertamente la parte recurrente no omite designar o precisar en el escrito de formalización del recurso los extremos o particulares de aquel documento que designa que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir, también es lo cierto que en su escrito de recurso no solo no concreta la parte los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, sino que el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

Y es lo cierto que, en el presente caso, el motivo que se analiza, aunque formalizado al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley criminal adjetiva, no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba - instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que se plantea en este caso por la parte es el "error iuris" consistente en no haberse valorado por la Sala de instancia dicho medio de prueba documental en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés del recurrente, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley penal adjetiva -"cuando carezca manifiestamente de fundamento"-.

DÉCIMO

No obstante, exacerbando el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1-6-2006 , 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2 ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)»".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

En el caso de autos, la parte recurrente, no obstante formalizar el motivo al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos un documento literosuficiente o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que realmente plantea es un "error iuris", en base a la valoración de tal documento.

Pues bien, como, a continuación, veremos, no es posible a la Sala, en este ejercicio de amplio otorgamiento de la tutela judicial, entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos.

DECIMOPRIMERO

En el presente motivo de casación, interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la parte recurrente que se ha producido una errónea valoración del escrito que el 5 de noviembre de 2008 dirigió el hoy recurrente al Teniente Coronel de la Guardia Civil Jesús Ángel , de cuyo contenido entiende la parte que no se concluye que realmente se incluyera a dicho Teniente Coronel entre los "cacos" que en el mismo se dice que alberga la Guardia Civil, ni en un "minúsculo grupo de impresentables", pues siempre negó estas imputaciones, habiendo dejado bien claro que "nunca consideró al Comandante Jesús Ángel como uno de aquellos impresentables, cacos, etc.".

El motivo no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo, ya puesta de manifiesto, lo que aboca a tal conclusión desestimatoria -no concreta la parte los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado-, sino el hecho de que del documento que designa la parte que recurre no se desprende otra cosa, precisamente, sino que, tal y como afirma el Tribunal sentenciador, en el escrito remitido por el hoy recurrente al Teniente Coronel Jesús Ángel el 5 de noviembre de 2008 figura un abundante conjunto de expresiones y frases, entre otras las de "caco" y "minúsculo grupo de impresentables", que solo a dicho Teniente Coronel, destinatario del escrito en que se contienen, van dirigidas.

Así, además de resultar evidente del análisis gramatical del texto de dicho escrito que el mismo se refiere a un conjunto de personas, entre las que se encuentra el destinatario del mismo, Teniente Coronel Don Jesús Ángel , a las que se moteja como "minúsculo grupo de impresentables", calificando a este, aun indirectamente, como uno de los "cacos" que en su seno alberga la Guardia Civil, es lo cierto, a mayor abundamiento, que la parte que ahora aduce que el escrito de mérito ha sido interpretado de manera errónea por la Sala de instancia deslizó en el mismo expresiones directamente dirigidas al Teniente Coronel Jesús Ángel en las que se le conceptúa como "delincuente uniformado" -"yo, para disgusto de usted y de algún delincuente uniformado más ..."-, además de atribuirle un comportamiento injusto, carente de honor, innoble, deshonroso e ilegal, al dirigirle frases tales como "ustedes mentían", "ustedes falsificaron pruebas, ustedes mintieron a la autoridad judicial", "usted la engañó [a la autoridad judicial] con un falso informe y una falsa declaración", "las detenciones eran ilegales y fueron llevadas a cabo, precisamente por usted, con dolo", etc., lo que permite concluir que, en definitiva, del documento que la parte recurrente presenta como pretendidamente demostrativo o evidenciador del "error facti" no es posible inferir, como aquella pretende, que el Tribunal sentenciador haya cometido equivocación alguna al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que no puede entenderse que el error invocado resulte demostrado por él.

A tal efecto, es evidente -y el recurrente no lo niega- que en el escrito de mérito, que "ad pedem litterae" se transcribe en el factum sentencial, se contienen, entre otras muchas de contenido incuestionablemente afrentoso, las expresiones de que se trata, cuyo significado el recurrente pretende ahora, equivocadamente, discutir por la vía del "error facti", siendo así que habría de ser en el ámbito del "error iuris" donde se debatiera el significado y la atribución o no al superior de tales calificativos, que, como resulta del relato histórico, obran en el escrito remitido por el hoy recurrente el 5 de noviembre de 2008 al Teniente Coronel Don Jesús Ángel .

Es decir, que del documento que la parte recurrente presenta como pretendidamente demostrativo o evidenciador del "error facti" no es posible inferir, como aquella pretende, que el Tribunal sentenciador haya cometido error alguno al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos de hecho no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada, por lo que no puede entenderse que el invocado error del juzgador al redactar el factum sentencial resulte demostrado por aquel documento.

En el caso de autos la Sala de instancia ha valorado el documento de mérito en los términos que consiente lo que en el mismo se expresa, sin que estos pongan de manifiesto error alguno de dicho Tribunal, el cual ha valorado su contenido conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, consecuentemente, convierte en definitivamente intangible la resultancia fáctica declarada probada; en definitiva, el documento que se cita ha sido valorado por el órgano sentenciador en razón de lo que en el mismo se evidencia.

En conclusión, el documento de que se trata no pone de manifiesto error alguno del Tribunal sentenciador basado en una equivocada valoración del mismo, pues aquel ha valorado su contenido conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, concretamente, convierte en definitivamente infrangible o inamovible la resultancia fáctica declarada probada.

Con desestimación del motivo.

DECIMOSEGUNDO

Finalmente, y como segundo motivo de casación según el orden de interposición del recurso, alega la parte, por el cauce procesal previsto en el artículo 849.1º de la Ley rituaria penal , infracción de la ley por indebida aplicación del artículo 101 del Código Penal Militar , y ello por no verse afectada la disciplina de manera grave en razón de tratarse de una carta privada y no encontrarse el hoy recurrente y su superior directamente afectados por la relación jerárquica, pues ocupaban destinos en distintas Comandancias de la Guardia Civil, por lo que el escrito podría ser considerado injurioso por el fondo del asunto, pero no denota en sí una falta de disciplina, ya que en todo momento el hoy recurrente expresa su respeto personal hacia el superior, efectuándose en él una crítica o queja de unas actuaciones profesionales; tras ello, aduce que no existe injuria ni calumnia, pues el escrito no contiene insultos en el sentido más común de la expresión, sino críticas que la parte focaliza en reprochar al superior una actuación profesional considerada injusta con motivo de su detención, no existiendo tampoco calumnias porque hay, al menos, indicios de irregularidades.

Al abordar el estudio del presente motivo debemos partir, como resulta inexcusable dada la vía casacional elegida, del escrupuloso respeto de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de la anterior queja casacional de haberse incurrido en "error facti", por lo que de dicho infrangible relato histórico hemos de aceptar las descripciones relativas a las circunstancias de tiempo, lugar, expresiones contenidas en el escrito redactado y remitido al superior por el hoy recurrente, circunstancias de la remisión del mismo y condición de Capitán y Teniente Coronel de la Guardia Civil del hoy recurrente y del destinatario del escrito, respectivamente, al tiempo de acontecer los hechos de mérito.

Pues bien, conforme al relato probatorio ya inatacable resulta que el hoy recurrente vertió en un escrito dirigido a un superior jerárquico, las expresiones que en aquel se especifican, remitiendo dicho escrito por fax al destino oficial del superior y haciendo entrega del original, en sobre abierto, en una dependencia de la Guardia Civil -el Puesto de Vegadeo- perteneciente no a la Compañía de Villalba o a la Comandancia de su destino, ambas de la provincia de Lugo, sino a la propia Comandancia de destino del Teniente Coronel Jesús Ángel , en Oviedo, para que le fuera remitido a aquel.

Respecto a la alegación del hoy recurrente de no encontrarse directamente afectado por la relación jerárquica con su superior por hallarse destinados en Comandancias distintas, en su Sentencia de 2 de noviembre de 2004 esta Sala recuerda que hemos dicho "que la relación jerárquica entre los militares es de carácter permanente, que se proyecta fuera del servicio y que se mantiene con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo militar la posición relativa entre éstos ( Sentencias 09.05.1990 ; 11.06.1993 ; 11.11.1995 ; 01.02.1996 ; 15.03.1999 ; 13.01.2000 ; 08.10.2001 y 01.07.2002 , entre otras)".

Efectivamente, la relación jerárquica entre militares se mantiene o persiste siempre, pues hemos sentado de forma reiterada, en nuestras Sentencias de 11 de junio de 1993 , 23 de marzo de 1994 , 29 de noviembre de 1996 , 26 de septiembre de 2003 , 6 de marzo de 2006 , 3 de noviembre de 2008 , 1 y 17 de junio y 26 de julio de 2010 y 18 de noviembre de 2011 , entre otras, que "la relación jerárquica castrense es permanente", añadiendo en las de 14 de marzo de 1996, 1 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2011 que "la relación jerárquica castrense es permanente y su virtualidad no depende de que sus elementos personales la tomen o no en consideración". En las citadas Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2011 se afirma , siguiendo la de 24 de octubre de 1996 , que "la posición jerárquica es permanente y determina la situación relativa entre los militares con independencia de todo condicionamiento, de manera que el militar de empleo jerárquicamente más elevado siempre es superior del que lo ostenta de menor rango", lo que concretan las de 26 de septiembre de 2003 y 18 de noviembre de 2011 al afirmar que "el orden jerárquico define en todo momento la situación relativa entre militares, pues, como declaró esta Sala en su sentencia de 20 de septiembre de 1995 , «la relación jerárquica castrense es permanente, de forma que el superior de acuerdo con la definición del artículo 12 CPM , lo es en todo momento, como exige ese orden jerárquico estable, necesario para el funcionamiento de los Ejércitos»".

En definitiva, no debería ignorar el recurrente que, como esta Sala reiteradamente ha proclamado, "la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores, en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos, en el que se determina quién ejerce el mando, quién le esta subordinado, qué derechos y deberes surgen de la relación armónica entre ambos y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro" - Sentencias de 30 de noviembre de 1992 y 3 de noviembre de 2008 y, en el mismo sentido, las de 3 de marzo de 2006 , 17 de junio y 26 de julio de 2010 y 18 de noviembre de 2011 -, añadiendo que la relación de mérito permanece "mientras se tiene la condición de militar, con independencia del momento o situación" - Sentencias de 13 de septiembre y 8 de octubre de 2001 , 17 de junio y 26 de julio de 2010 y 19 de abril y 18 de noviembre de 2011 -, determinando la misma "la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes respectivos" - Sentencias de 1 de junio y 26 de julio de 2010 y 18 de noviembre de 2011 -.

En consecuencia, la circunstancia que se alega por la parte de no encontrarse directamente afectada por la relación jerárquica con su superior al encontrarse destinados en Comandancias distintas carece de cualquier virtualidad a los efectos que se pretenden, ya que dicha relación jerárquica castrense es permanente, con independencia del momento o situación, y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores en la esfera militar, como era el caso del Capitán Urbano y el Teniente Coronel Jesús Ángel .

E, igualmente, el hecho de que las expresiones y frases se viertan en una carta privada en forma alguna despoja a aquellas de su contenido objetivamente infamante, hiriente o injurioso.

DECIMOTERCERO

En cuanto a la alegación según la cual no se ha visto afectada la disciplina de manera grave, esta Sala, en relación a cual sea el bien jurídico protegido en el artículo 101 del Código Penal Militar , ha venido sosteniendo el carácter pluriofensivo de los delitos de insulto a superior, y concretamente en la modalidad que nos ocupa de proferir injurias en su contra, por la confluencia de los bienes jurídicos consistentes en la dignidad personal y la disciplina.

Hemos dicho, a este respecto, en nuestra Sentencia de 13 de enero de 2000 , que "el delito de insulto a superior, además de tutelar la dignidad personal del ofendido, protege, muy especialmente, la disciplina militar, que, en cuanto militares, obliga también a los miembros de la Guardia Civil", y en sus Sentencias de 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 , esta Sala ha indicado que "el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege comprende tanto la dignidad del sujeto pasivo, ofendida por el sujeto activo inferior en el orden jerárquico, como el valor disciplina considerado elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense".

En esta línea, dice nuestra Sentencia de 13 de enero de 2006 , siguiendo la de 17 de octubre de 1996 y seguida por la de 13 de octubre de 2009 , con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al Instituto Armado de naturaleza militar que es la Guardia Civil, que "mediante la norma contenida en el art. 101 del Código penal militar , el legislador ha querido proteger dos bienes jurídicos: el honor de la persona y la disciplina, valor esencial para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir los fines que la Constitución les asigna. Se trata de una doble protección articulada sobre una relación causal: el quebrantamiento de la disciplina se produce porque ha existido una ofensa a la dignidad del superior. Si se produce lesión de la dignidad existe injuria y, cualquiera que sea la entidad de esta, quebrantamiento grave de la disciplina".

Dentro de la modalidad del delito de insulto a superior cuya comisión se amenaza en el artículo 101 del Código Penal Militar consistente en injuriar a este, se incluye el hecho de calumniarlo, lo que atenta tanto contra su integridad moral o dignidad como contra la disciplina.

Determinadas frases que figuran en el escrito remitido por el hoy recurrente el 5 de noviembre de 2008 -"¿Recuerda usted el día 23-05-03, cuando me detuvo juntamente con Don Jon , Justo y Luciano ? ... yo sabia que ustedes se inventaban aquella historia de putas", "para llevar a cabo aquellas detenciones, ustedes falsificaron pruebas, ustedes mintieron a la Autoridad Judicial. Concretamente usted la engañó con un falso informe y una falsa declaración. Amén de que las detenciones eran ilegales y fueron llevadas a cabo, precisamente por usted, con dolo", "los 41 meses de mi incertidumbre, son tan solo una gota de agua en el océano, si los comparamos con los 5 años y medio que unas personas llevan en prisión, como causa/efecto de unas mentiras, de unas falsedades, de unas ilegalidades vertidas en unas diligencias policiales, así como en testificaciones posteriores ante la Autoridad Judicial. El conjunto de todas las patrañas mentadas, conllevó a que los Tribunales de Justicia dictasen una sentencia condenatoria. En esa fosa delincuencial, también se hallan sepultados, entre otros, el chupacirios del Capitán Romualdo , y el servil Subteniente Segundo "-, que, sin duda alguna, dado el tenor del escrito en que las mismas se insertan, dirige el signatario del mismo al Teniente Coronel Jesús Ángel , son incuestionablemente calumniosas para éste, pues con ellas, el hoy recurrente imputa o atribuye a su superior jerárquico la comisión de los delitos de detención ilegal y falso testimonio, con conocimiento, es decir, a sabiendas, de la falsedad de tal imputación -pues, como se hace constar en el relato histórico, ya intangible, por tales hechos, que se relacionan en el escrito dirigido por el hoy recurrente al Teniente Coronel Jesús Ángel , "no se ha iniciado ninguna actuación judicial, ni administrativa, ni se ha dictado ninguna resolución de tal carácter condenatoria o con declaración de responsabilidad para el Teniente Coronel Jesús Ángel o para alguno de los otros componentes del Cuerpo de la Guardia Civil que se citan en dicho escrito y en relación con las conductas que les atribuye el Capitán Urbano "-, y ello con el ánimo o la intención específica de difamarlo, vituperarlo o agraviarlo, siendo objetivamente ofensivas para la dignidad personal del superior.

Como atinadamente afirma la cuidada Sentencia de instancia, los hechos que se atribuyen por el hoy recurrente al Teniente Coronel Jesús Ángel -le acusa de haber falsificado pruebas y de haber mentido a la autoridad judicial engañándola con un falso informe y una falsa declaración realizadas con dolo, lo que, según afirma, dio lugar a que los Tribunales, en base a tales "patrañas", dictaran una sentencia condenatoria a resultas de la cual determinadas personas llevan varios años en prisión, mereciéndole la actuación imputada el calificativo de "fosa delincuencial"- han de reputarse falsos, puesto que no ha proporcionado el hoy recurrente al Tribunal sentenciador prueba alguna que pudiera permitir sostener la veracidad de los gravísimos hechos que atribuye al Teniente Coronel Jesús Ángel y a otros mandos de la Guardia Civil, sin que tampoco exista resolución judicial o administrativa sancionadoras de los citados Teniente Coronel y restantes mandos citados por el hoy recurrente -Capitán Romualdo y Subteniente Segundo - por causa de las actuaciones que en su escrito este les imputa.

El hoy recurrente no ha aportado resolución alguna que permita entender a la Sala de instancia que los mandos de la Guardia Civil de que se trata han cometido los ilícitos criminales que les atribuye, ni ha probado, a pesar de haber aportado diversa documentación, los hechos criminales imputados.

En definitiva, no hay en los autos prueba alguna que avale, ni siquiera indiciariamente, la veracidad de las concretas, precisas e inequívocas imputaciones delictivas efectuadas por el hoy recurrente, por lo que ha de entenderse que las mismas se hicieron con conocimiento de su falsedad, de su subjetiva inveracidad, y con temerario desprecio de cualquier confrontación con la realidad o a sabiendas de su inexactitud, realizándose con una real e inequívoca voluntad de ofender, infamar o vituperar al superior destinatario de las mismas.

A este respecto, no puede ponerse en duda la naturaleza objetivamente ofensiva de las imputaciones que en el escrito de 5 de noviembre de 2008 vierte el hoy recurrente hacia el Teniente Coronel Don Jesús Ángel , sobre quien, con conocimiento de su falsedad, carga la comisión de determinados y concretos hechos -falsificación de pruebas, mentir a la autoridad judicial y engañarla con un falso informe y una falsa declaración realizados con dolo- incuestionablemente catalogables como delictivos, y todo ello con el ánimo o específica intención de difamar o agraviar y ofender al superior y desacreditarlo profesional y personalmente.

Por otra parte, es asimismo incuestionable que varias de las expresiones y frases del escrito de 5 de noviembre de 2008 son significadamente ofensivas por injuriosas -"tengo la certeza, al igual que infinidad de personas del orbe entero, que si en lugar del escalafón hubiese hablado la justicia, la verdad, la decencia, así como su curriculum vitae real y verdadero, con todo respeto, me permito decir que no se hubiese producido tal ascenso"; "ser conocedor de las acciones que pergeñadas por un minúsculo grupo de impresentables, usted realizó contra mi familia, contra mi persona ..."; "... en este Cuerpo de la Guardia Civil ... aunque albergue en su seno algún que otro caco"; "para disgusto de usted y de algún delincuente uniformado más"; "yo, modestia aparte, y a diferencia de ustedes, tengo mucho crédito personal"; y "de lo que estoy muy contento es que ustedes y yo vivamos en dos mundos distintos. Dos mundos separados por una línea. La línea que separa lo justo de lo injusto. La línea que separa el honor del deshonor. La línea que separa lo noble de lo innoble. La línea que separa la honra de la deshonra. En definitiva, la línea que separa lo legal de lo ilegal"-, y bastantes, desde luego, para entender que, aunque se entendiera aplicable en el ámbito penal castrense la distinción entre injurias graves e injurias leves, esas circunstancias llevarían a la Sala a considerar que las injurias vertidas por el hoy recurrente en su escrito de 5 de noviembre de 2008 fueron graves y, en consecuencia, constitutivas de delito.

A tal efecto, en cuanto a la alegación de falta de gravedad de las injurias, hemos dicho - Sentencias de esta Sala de 15 y 17.05.2001 , 26.06 y 15.09.2003 y 02.11.2004 - que las expresiones semejantes a las empleadas por el acusado deben considerarse objetivamente injuriosas, con referencia al tipo homólogo del artículo 208 del Código Penal , y ello sin necesidad de que se cumpla el requisito de la gravedad -por su naturaleza, efectos y circunstancias- de la injuria del párrafo segundo del artículo 208 mencionado, por la especificidad misma del delito militar - artículo 5 del Código Penal Militar y Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000 y 2 de noviembre de 2004 -.

En este sentido, hemos señalado en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 1996 , seguida por las de 13 de enero de 2006 y 13 de octubre de 2009 , que "es preciso recordar que, en el ordenamiento punitivo militar, no existe ninguna infracción disciplinaria que consista en injuriar o amenazar en su presencia al superior, lo que claramente pone de relieve que no es posible que tales conductas pierdan, en ningún caso, su condición de delito. La conducta de un militar que amenaza, injuria o coacciona a un superior, en su presencia, por escrito o con publicidad, siempre es constitutiva de delito porque así lo impone inexorablemente la esencialidad del valor de la disciplina en el seno de la Institución Militar".

El recurrente se dirigió al Teniente Coronel Don Jesús Ángel por escrito, y es lo cierto que el delito de insulto a superior, que es el imputado, también resulta cometido cuando la expresión injuriosa es proferida por escrito a un superior. No es preciso, pues, que concurran las tres circunstancias, de presencia del superior, formulación por escrito o con publicidad, "siendo suficiente que lo haga cualquiera de ellas", según la Sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2006 , y eso es lo que ocurre en el caso de autos, pues el recurrente se dirigió al superior por escrito.

En cuanto a la gravedad de las expresiones vertidas en el escrito, son, objetivamente, gravemente injuriosas, por lo que su calificación como delito de insulto a superior es plenamente ajustada a derecho. No obstante, dice a tal efecto nuestra citada Sentencia de 13 de enero de 2006 , seguida por la de 13 de octubre de 2009 , con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", a la modalidad delictiva del artículo 101 del Código Penal Militar consistente en injuriar por escrito a un superior, que "ha de tenerse en cuenta que el legislador penal militar, como indicó esta Sala en su sentencia de 17 de octubre de 19[9]6, no distingue entre injurias graves e injurias leves: «[...] en el ordenamiento punitivo militar no existe ninguna infracción disciplinaria que consista en injuriar [...] en su presencia al superior, lo que claramente pone de relieve que no es posible que tales conductas pierdan, en ningún caso, su condición de delito», siendo la razón de ello -continúa la sentencia- «la esencialidad del valor de la disciplina en el seno de la Institución militar» ... Si se produce lesión de la dignidad existe injuria y, cualquiera que sea la entidad de esta, quebrantamiento grave de la disciplina, siendo entonces los hechos subsumibles en el art. 101 del Código penal militar . Y si no hay injuria -y puede no haberla en atención a las circunstancias aunque la expresión proferida sea ofensiva- tal subsunción será improcedente".

Y, en esta línea discursiva según la cual en el artículo 101 del Código Penal Militar no se distingue, a efectos de la configuración del delito cuya comisión en el mismo se amenaza, entre injurias graves e injurias leves, sigue diciendo la aludida Sentencia de 13 de enero de 2006 que "esa doble protección otorga al delito de insulto a superior, que es el imputado al recurrente, una especial naturaleza que hace inviable la aplicación supletoria del segundo párrafo del art. 208 del Código penal , que dispone que «solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves». En principio todas las disposiciones del Código penal son aplicables como supletorias: «Las disposiciones del Código penal serán aplicables a los delitos militares [...]», dice el artículo 5 del Código penal militar . Con esta supletoriedad el legislador ha pretendido evitar vacíos en el sistema normativo penal militar. Pero la esencialidad de la supletoriedad impide que esta opere cuando la norma que se trate de aplicar de la ley supletoria colisione con el sistema dispuesto en la otra ley, lo que no fue desconocido por el legislador de 1985, como resulta de la continuación del mencionado artículo 5: «[serán aplicables] en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Código ». Pues bien, el transcrito segundo párrafo del art. 208 del Código penal no es aplicable supletoriamente porque la lesión de la dignidad de un superior causa siempre, esto es, cualquiera que sea la entidad de la injuria, un grave quebrantamiento de la disciplina, que es un valor esencial para el funcionamiento de las Fuerzas Armadas".

Por su parte, nuestra Sentencia de 25 de mayo de 1999 indica que la calumnia e injuria que integran sendas modalidades del delito de insulto a superior en el artículo 101 del Código Penal Militar , "son más gravemente penadas y no exigen la gravedad en la injuria o calumnia que se establecen en el Código Penal Común", y "que esa mayor gravedad de la pena y menor entidad de la calumnia o injuria para constituir delito militar, sancionan el plus que supone la vulneración de más de un bien jurídico protegido, en concreto el del superior valor de la disciplina".

En definitiva, la eventual menor enjundia de la calumnia o la injuria adquiere, sin embargo, naturaleza de delito por la potenciación punitiva que incorpora la afectación de la disciplina como bien jurídico de carácter prevalente - nuestras Sentencias de 08.03.2001 y 09.03.2010 -.

Afirma a este respecto la Sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2004 , seguida por las de 3 de diciembre de 2004 , 13 de enero de 2006 y 13 de octubre de 2009 , que "hemos dicho también, desde nuestra Sentencia 24.11.1993 , que para apreciar el carácter injurioso de determinadas palabras o expresiones de significado usualmente ofensivo, deben ponderarse los factores concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que aquel significado literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido en el caso de que se trate. Ciertamente el delito de injurias está lleno de relativismo y circunstancialidad, de manera que la ponderación casuística será la que demuestre la afectación del honor o dignidad personal que es el bien jurídico primeramente afectado, ya se considere ese honor desde el plano objetivo de la fama o heteroestima del ofendido o desde una perspectiva subjetiva, relativa a la autoestima o concepto que cada uno tiene de sí mismo; honor que en todo caso deberá haberse afectado como consecuencia de la conducta del sujeto activo".

Pues bien, las circunstancias concurrentes en el caso de autos no favorecen la tesis del recurrente. Por lo demás, aunque se entendiera aplicable la distinción entre injurias graves e injurias leves, esas circunstancias llevarían a la Sala a considerar que las injurias vertidas por el recurrente fueron graves y, en consecuencia, constitutivas de delito.

En cuanto a los hechos que se han declarado probados, es evidente, también, la lesión de la integridad moral o dignidad del superior ofendido que los mismos han ocasionado -tal y como exige el párrafo primero del artículo 208 del Código Penal -, pues las expresiones y frases que se contienen en el escrito suscrito por el hoy recurrente tienen potencialidad más que bastante para menoscabar la fama -el escrito se envió a un fax situado en un lugar público y se entregó en un Puesto de la Guardia Civil, en sobre abierto, para que fuera reglamentariamente remitido a su destinatario- y atentar contra la propia estimación del Teniente Coronel Don Jesús Ángel .

DECIMOCUARTO

Aduce el recurrente, para combatir la subsunción de los hechos en el artículo 101 del Código Penal Militar , que no hubo intención de injuriar, argumentando a este respecto que el escrito de 5 de noviembre de 2008 es un escrito privado en el que se hace una crítica de unas actuaciones profesionales y sin ofender la disciplina, por cuanto que en él se expresa el respeto personal del recurrente hacia el destinatario del mismo al utilizar las expresiones "con todo respeto" y "quedando a sus órdenes, atentamente le saluda ...".

En nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2004 se indica que "a raíz de la vigencia del Código Penal de 1995 y en concordancia con la conceptuación de las injurias punibles -artículo 208 reiterado-, venimos sosteniendo, en nuestras Sentencias de 15.09.2003 y 17.03 , 18.10 y 02.11.2004 , que su estimación no requiere del «animus iniuriandi» o elemento subjetivo del injusto que el tipo ya no exige, bastando con la concurrencia del dolo genérico de conocer el sentido de lo que se hace o dice -elemento intelectual del dolo- y actuar según dicho conocimiento -elemento volitivo-".

A este respecto, hemos significado en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2007 , en cuanto a la concurrencia del dolo específico o elemento subjetivo de esta modalidad delictiva, consistente en la manifiesta intención de deshonrar, desacreditar y menospreciar el principio de subordinación y respeto debidos al superior, que "ni el Código Penal vigente, aplicable dada la fecha de comisión de los hechos, exige un específico ánimo de injuriar para entender cometido el delito de insulto a superior en su modalidad de injuriar, ni, aunque lo exigiera, como hacía el anterior, podría negarse su existencia por la misma razón que obra en la sentencia recurrida: el ánimo de injuriar se entiende concurrente cuando las expresiones utilizadas son -como ocurre en el caso, a la vista de los hechos probados- claramente insultantes e hirientes".

Y en la Sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2006 se pone de relieve que la intencionalidad que resulta de la conjunción de varios datos, a saber, que "las expresiones utilizadas son claramente insultantes o hirientes; esta significación es de conocimiento general; y el recurrente, que no niega conocerla, dirigió las expresiones a su superior voluntariamente. De estos datos se infiere con facilidad la intencionalidad que el recurrente niega, siendo difícil imaginar que éste no tuviera el propósito de menospreciar o desacreditar al brigada".

Pues bien, en el caso de autos, el propio contenido e interpretación contextualizada de las expresiones y frases contenidas en el escrito de 5 de noviembre de 2008, que, cual hemos dicho, objetivamente se consideran hirientes, insultantes, vejatorias y deshonrosas, por su significado literal, para el Teniente Coronel Don Jesús Ángel , permiten, desde luego, inferir el específico ánimo del hoy recurrente, al redactarlo y enviarlo, de lesionar, erosionar o menoscabar la autoestima y la heteroestima del superior, pues no dudó en publicitar su contenido, remitiéndolo por fax a un lugar público -el Centro Operativo de Servicios de la Comandancia de Oviedo, en la que el Teniente Coronel Jesús Ángel se hallaba destinado- y entregándolo para su curso, en sobre abierto, en el Puesto de Vegadeo -también perteneciente a la Comandancia de Oviedo-, para lo que hubo de desplazarse hasta allí desde su destino..

Del examen de los hechos declarados probados, ya infrangibles o inamovibles, fluye naturalmente que la comisión de los mismos se produjo de forma deliberada, con la voluntad inequívoca de lesionar la dignidad de superior y la disciplina, puesto que los términos, frases, juicios y valoraciones utilizados por el hoy recurrente -cuyo significado y alcance es obvio, dado su nivel cultural y profesional y el empleo militar que ostentaba al momento de perpetrar los hechos, que éste conocía perfectamente- conculcan claramente aquellos bienes jurídicos.

Y en cuanto a la pretensión de que la utilización en el escrito de 5 de noviembre de 2008 de determinadas fórmulas o expresiones con que, en el trato social, y, más en concreto, en las relaciones entre militares, se cumple con las normas de comportamiento con que, usualmente, se muestra atención o respeto a alguien, y, en concreto, a un superior, es lo cierto que en el presente caso tales fórmulas reverenciales o sociales no privan, en modo alguno, a las expresiones y frases que se vierten en el cuerpo del escrito redactado, suscrito y remitido por el hoy recurrente de su significado objetivamente calumnioso e injurioso, pues el hecho de comenzar y terminar un escrito en el que se lleva a cabo una serie de imputaciones de hechos objetivamente delictivos y se profieren invectivas, menosprecios e insultos de significado objetivamente afrentoso e injurioso utilizando determinadas frases que gozan de un valor o significado social convenido para nada puede modificar el propio o inmanente significado de las expresiones o frases que, por su tenor literal, se consideran calumniosas e injuriosas.

DECIMOQUINTO

En cuanto a la pretensión de que las expresiones y frases de que se trata se encuentran amparadas por el derecho esencial a la libertad de expresión, hemos dicho en nuestras Sentencias de 3 de marzo y 13 de septiembre de 2010 y 25 de enero de 2011 que "el derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de nuestra Constitución , al constituir una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un Estado de Derecho, se constituye en uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión pública libre. Pero, como sucede con el conjunto de los derechos fundamentales, este derecho constitucional no es absoluto y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio, y en particular su apartado 2º, establece que la libertad de expresión puede ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, por lo que es evidente que tanto en su condición de miembros de un Instituto Armado, en sus funciones militares, como de miembros de los cuerpos de seguridad en todo caso, la Ley puede establecer determinadas limitaciones a la libertad de expresión de los Guardias Civiles, que salvaguarden el contenido esencial de dicho derecho fundamental."

En este sentido, en nuestra Sentencia de 26 de julio de 2010 , siguiendo las de 17 de julio de 2006 y 11 de mayo de 2010 , hemos sentado que "el expresado derecho a la libre manifestación y por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE ., más las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar, es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna ...".

La anterior doctrina, siguen diciendo nuestras nombradas Sentencias de 14.09.2009 y 11.05 y 27.07.2010 , "es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en particular su apartado 2º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que «constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública». En la STEDH de 08.06.1976 -caso «Engel y otros»-, tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que «el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos», doctrina que se reitera en las Sentencias de 25.03.1985 - caso «Barthol» - y 25.11.1997 -caso «Grigoriades c. Grecia» - y se actualiza en la de fecha 20.05.2003 ".

La cuestión planteada en el caso de autos se refiere al ejercicio por un militar miembro de la Guardia Civil de su derecho a expresarse libremente y consiste en determinar si el recurrente traspasó los límites a que el ejercicio de dicho derecho se encuentra sometido para los miembros del Instituto Armado, vulnerando, en consecuencia, la disciplina militar, porque en el escrito que remitió a un superior jerárquico se realizan determinadas manifestaciones consideradas calumniosas e injuriosas hacia la persona de este.

Los puntos básicos de la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las libertades del artículo 20.1 a) de la Constitución Española son , en lo que ahora interesa, según la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007 , seguida por las de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo y 27 de julio de 2010 , que "a) la libertad de expresión, conectada íntimamente a la dignidad de la persona, protege un valor esencial: la existencia de una opinión pública, que, a su vez, es condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia ( sentencias del Tribunal Constitucional número 6/1981 , 20/1990 , 85/1992 y las dictadas en cuantas ocasiones ha tratado este derecho). Y de aquí que el derecho a expresarse libremente no sea sólo un derecho de libertad, sino que tiene una innegable dimensión institucional. El derecho a expresarse libremente es, incluso, la condición insoslayable para la existencia de una sociedad abierta. b) No obstante, esa libertad, que, como resulta de lo dicho, es aplicable a todas las personas (no se detiene en la puerta de los cuarteles, en expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2005), no es absoluta o ilimitada. Su ejercicio está sujeto, según expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 371/1993 , «tanto a los límites constitucionalmente expresos como a otros que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos». Algunos de esos límites son generales y comunes a todos los ciudadanos. Pero, como continúa la referida sentencia, «también hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más estrictos, en razón a la función que desempeñan». Tal es el caso de los militares, pues el cumplimiento de las misiones que les encomienda el artículo 8.1 de la Constitución Española «requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida», según resulta de los artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas . «Como consecuencia de ello» -dice la mencionada sentencia núm. 371/1993 del Tribunal Constitucional - «no cabe duda de que el legislador puede introducir determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas». En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, tras recordar que la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio Europeo de 1950 es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, «que el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar»".

A tal efecto, y en concreta referencia a la Guardia Civil, como afirma la Sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2010 , "la Ley Orgánica Reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, de 22 de Octubre de 2.007, aborda la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos y garantizados para todos los ciudadanos, dando cumplimiento conjunto a las previsiones constitucionales que los reconocen y garantizan, a la vez que determinan que para diferentes grupos o sectores de los servidores públicos se pueden establecer limitaciones o condiciones en su ejercicio. Condiciones que vienen justificadas por las responsabilidades que se les asignan y que, en todo caso, están definidas y proporcionadas a la naturaleza y a la trascendencia que el mantenimiento de la seguridad pública exige de los responsables de su garantía, como señala expresamente la Exposición de Motivos de la Ley. En este sentido el artículo 7 de la referida Ley establece expresamente que los Guardias Civiles tienen derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos por la Constitución, con los límites que establece su régimen disciplinario, el secreto profesional, y el respeto a la dignidad de las personas, las Instituciones y los Poderes públicos. En asuntos de servicio o relacionados con la Institución el ejercicio de estos derechos se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva".

En su Decisión de 20 de mayo de 2003, la Sección Cuarta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso "Camacho López Escobar contra España"- afirma -con razonamiento que resulta aplicable, "mutatis mutandis", a los miembros del Instituto Armado- que "en opinión del Tribunal, al abrazar una carrera militar, el demandante se sometió por propia voluntad al sistema de disciplina militar. Este sistema implica, por su naturaleza, la posibilidad de imponer, a ciertos derechos y libertades de los miembros de las Fuerzas Armadas, unos límites que no pueden ser impuestos a los civiles", tras lo que recuerda que "el artículo 10 del Convenio no garantiza una libertad de expresión sin ninguna restricción. Se trata de determinar si la sanción impuesta al demandante era proporcional al fin legítimo perseguido y, por tanto, «necesaria en una sociedad democrática». Para pronunciarse sobre esta cuestión tendrá en cuenta el contenido de las declaraciones, el valor esencial de la disciplina de las fuerzas armadas y el estatuto particular del demandante ... . El Tribunal señala que conviene tener en cuenta el equilibrio a mantener entre los distintos intereses en juego. Gracias a su contacto directo y constante con la realidad del país, los jueces y tribunales de un Estado están mejor situados que el Juez internacional para precisar donde se encuentra, en un momento dado, el equilibrio justo a mantener. Es por ello que gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la necesidad de una injerencia en la materia, incluso si este margen corre parejo con un control europeo sobre las normas pertinentes como sobre las decisiones que las aplican ( Sentencia Schöpfer contra Suiza de 20 mayo 1998 )".

DECIMOSEXTO

No ha vacilado esta Sala en proclamar el valor de la libertad de expresión. Como asevera nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2002 , seguida por las de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo y 27 de julio de 2010 , "ninguna duda existe a este respecto y así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo: el reconocimiento constitucional de la libertad de expresión es trascendente por su condición de derecho fundamental y por su valor instrumental para alcanzar finalidades que han sido objeto, a su vez, de relevante tutela constitucional, en especial el mantenimiento de una comunicación pública libre cual condición de realización efectiva del principio de legitimidad democrática ( sentencia nº 288/1994 del Tribunal Constitucional ). Ahora bien, lo dicho no es incompatible, según ha declarado igualmente dicho Tribunal, con la imposición de límites a la libertad de expresión, siempre que sean conformes con la defensa de bienes o valores con relevancia constitucional".

Con singular trascendencia en el caso de autos, las aludidas Sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2009 y 26 de mayo y 27 de julio de 2010 afirman que "las libertades del art. 20.1a) CE no protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido", trayendo a colación lo declarado al respecto por el Tribunal Constitucional en su STC 49/2001 (Sala Segunda), de 26 de febrero , a cuyo tenor "hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el art. 20.1 a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, F. 8 ; 85/1992, de 8 de junio, F. 4 ; 336/1993, de 15 de noviembre [RTC 1993\336], F. 5 ; 42/1995, de 13 de febrero [RTC 1995\42], F. 2 ; 173/1995, de 21 de noviembre [RTC 1995\173], F. 3 ; 176/1995, de 11 de diciembre [RTC 1995\176], F. 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997\204], F. 2 ; 200/1998, de 14 de octubre [RTC 1998\200], F. 6 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 11/2000, de 17 de enero [RTC 2000\11], F. 7), pues la «reputación ajena», en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) ( SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [TEDH 1986\8], §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 [TEDH 1989\3], §34 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 [TEDH 1992\17], §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 [ TEDH 1992\52], § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992 \56], §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 1999\22], §§ 66, 72 y 73), constituye un límite del derecho a expresarse libremente", añadiendo el Tribunal Constitucional, que "en suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución ( art. 20.4 CE ) impone al derecho a expresarse libremente [art. 20.1 a)], prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación".

A la vista de lo expuesto, debe determinarse si en el caso de autos las expresiones por las que el hoy recurrente ha sido condenado las formuló o vertió en ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido y modulado para los miembros de la Guardia Civil por el artículo 7 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, y vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

Pues bien, poniendo ahora en relación los medios que representan las restricciones a la libertad de expresión del recurrente y los fines u objetivos consistentes en el mantenimiento de la disciplina y la subordinación jerárquica, que son, junto a la dignidad personal del superior, los bienes jurídicos directamente afectados en este caso, afirmamos que, con su actuación, aquel desbordó, con mucho, el marco normativo aplicable al legítimo ejercicio de su derecho a expresarse libremente, y que la restricción era legítima, idónea y proporcionalmente justificada para preservar el dicho esencial valor de la disciplina, que veda a todo militar emitir expresiones o realizar actos que comporten faltar al respeto y consideración debidos a sus superiores, desacreditándolos o llevando a cabo comentarios despectivos, de menosprecio o desmerecedores hacia sus personas o su actuación.

Las expresiones y frases vertidas en su escrito de 5 de noviembre de 2008 por el hoy recurrente comportan, en su mera literalidad, y más aún contextualizadas, un claro y evidente menosprecio del prestigio, consideración y crédito personal, y también profesional, del destinatario de las mismas, superior jerárquico, a la sazón, de aquel, constituyendo una palmaria falta de respeto a la persona a quien se dirigen, de quienes se predican, además, para mayor escarnio dada su condición de miembro de un Cuerpo de Seguridad, comportamientos delictivos con conocimiento de su falsedad, es decir, a sabiendas de su inveracidad.

Debemos recordar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia núm. 371/1993, de 13 de diciembre , tras afirmar que "no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares", añade, con razonamiento extrapolable al caso de autos, y, por ende, a los miembros de la Guardia Civil, que "la protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado", para concluir que "no puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de [a] las no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones «levemente irrespetuosas», en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares".

En definitiva, a juicio de esta Sala las expresiones y frases vertidas por el hoy recurrente comportan, en su mera literalidad, y más aún contextualizadas, un claro y evidente menosprecio del prestigio, consideración y crédito personal y, sobre todo, profesional, del destinatario de las mismas, superior, a la sazón, del mismo, constituyendo una palmaria falta de respeto a la persona a quien se dirigen, y trasluciendo, a más de un indisimulado resentimiento hacia tal mando superior, un absoluto menosprecio por causa de su desempeño profesional y una incuestionable animadversión hacia su persona y la de los otros dos miembros de la Guardia Civil a que se hace mención expresa en el escrito de 5 de noviembre de 2008.

Sentado, pues, que las expresiones y frases a que se hace referencia en el factum sentencial excedieron, con mucho, los límites del derecho a la libre expresión de que goza el recurrente, las mismas integran, sin duda, el delito calificado, configurado en el artículo 101 del Código Penal Militar .

En consecuencia, el motivo, y con él el recurso, debe decaer.

DECIMOSÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/65/2011, formalizado por la representación procesal del Capitán de la Guardia Civil Don Urbano , bajo la dirección letrada de Don Luis Zaragoza Campoamor, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la Causa núm. 42/05/09 , por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos, y sin la exigencia de responsabilidades civiles.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

11 sentencias

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