SAP A Coruña 536/2011, 24 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 536/2011 |
| Fecha | 24 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00536/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 340/2011- S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En La Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil once.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 340 de 2011, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 489 de 2010, en el que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Reyes, mayor de edad, vecina de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Lians, lugar de Santa Cruz, calle DIRECCION000, NUM000, portal NUM001, NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigida por el abogado don Ramón Novoa-Cisneros García; y como apelado, el demandado DON Cesar, mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM004 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM005, representado por la procuradora doña Sara Losa Romero, y dirigido por la abogada doña Asunción Montero Carré; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre prohibición de salida del territorio estatal, cuantía de los alimentos, y pensión compensatoria.
Aceptando los de la sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de doña Reyes, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Cesar y doña Reyes, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales» .
Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Reyes, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Cesar escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de mayo de 2011 se
elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 25 de mayo de 2011, se registraron bajo el número 340 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 20 de julio de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de doña Reyes, en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Sara Losa Romero, en nombre y representación de don Cesar, en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de octubre de 2011.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- Don Cesar y doña Reyes contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1987. Tienen tres hijos en común: María del Mar, Ignacio y Emma, de 23, 18 y 12 años de edad respectivamente.
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- El 30 de abril de 2010 doña Reyes dedujo demanda solicitando el divorcio, y la adopción de una serie de medidas. Don Cesar se opuso a alguna de las medidas concretas.
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- Don Cesar trabaja por cuenta ajena, percibiendo un salario de casi dos mil euros mensuales. Doña Reyes no ha trabajado durante el tiempo que ha durado el matrimonio. La vivienda que habitaban, en régimen de alquiler, ha sido finalmente desalojada por ambos.
La hija María del Mar es estudiante universitaria, conviviendo en el domicilio familiar y dependiendo económicamente de sus padres. Ambos progenitores son concordes en que desea seguir residiendo con su madre. El hijo Ignacio, también estudiante, convive con el padre. Y la menor de edad, quedó bajo la guarda y custodia de la madre (extremo sobre el que existe conformidad en los progenitores).
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- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia decretando el divorcio, y acordando, entre otras medidas, la prohibición de salida del territorio estatal de la menor (salvo conformidad de ambos padres o autorización judicial), una prestación alimenticia a cargo de don Cesar para sus dos hijas, de 200 euros mensuales para cada una; y una pensión compensatoria de 150 euros mensuales por dos años. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Reyes .
La prohibición de salida del territorio estatal .- Al contestar la demanda don Cesar solicitó que se prohibiese la salida España de la hija menor Emma. Argumentaba que doña Reyes, de origen mexicano, seguía teniendo un fuerte arraigo en México, donde residían sus padres y poseía propiedades; por lo que temía que doña Reyes pudiese llevarse a la niña y no regresase a España. Ya en el acto del juicio el Juzgador de instancia adelantó que, ante la oposición mostrada, y el riesgo latente, se iba a prohibir la salida del territorio estatal, salvo la conformidad de ambos padres o bien autorización judicial. Criterio que se recogió en la sentencia apelada. Por la representación de doña Reyes en el escrito de preparación del recurso no se mencionó como objeto del mismo esta medida. En el brevísimo escrito de interposición se limita a manifestar que «Estima esta parte su disconformidad con la medida dado que es voluntad de la menor acudir por lo menos una vez al año a visitar a su familia en México..., ello sin ánimo en ningún momento de ser vulnerado el régimen de visitas atribuido al padre» .
El motivo no puede ser estimado:
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- El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:
(a) Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.
(b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedan pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )].
Si en el escrito de preparación no se impugnó la medida, no puede hacerse posteriormente en trámite de interposición.
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- La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que la sentencia de instancia pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal, con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido (artículos 456 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación...
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