SAP Sevilla, 7 de Octubre de 2011

PonenteFERNANDO SANZ TALAYERO
ECLIES:APSE:2011:1470
Número de Recurso1604/2011
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1604.11

Nº. Procedimiento: 348/10

Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 7 de octubre de 2011

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 348/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, promovidos por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) representados por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez, habiéndose personado en esta segunda instancia como parte interviniente el Ministerio Fiscal, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (B.B.V.A.), representado por la Procuradora Dª. María Dolores Romero Gutierrez; Caja mar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y contra Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (Caixa Galicia), representada por la Procuradora Dª. Marta Muñoz Martinez, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Septiembre de 2.010 .

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por AUSBANC, representada por Procurador Sr/a. Pérez Sánchez frente a las entidades BBVA, representada por Procurador Sr/a. Romero Rodríguez, CAJAMAR, representada por Procurador Sr/

  1. Gordillo Alcalá, y CAIXA GALICIA, representada por Procurador Sr/a. Muñoz Martínez, debo declarar y declaro lo siguiente:

  1. Declaro La NULIDAD, por abusivas, de las denominadas "cláusulas suelo" de autos, en los prestamos hipotecarios a interés variable con consumidores, celebrados por las entidades BBVA, LA CAIXA y CAJAMAR, dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañan, de conformidad con lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución.

    Condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

  2. Condeno a BBVA, LA CAIXA y CAJAMAR a la eliminación de dichas condiciones generales de la contratación y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos de préstamo hipotecario con consumidores y usuarios. 3º Ordeno la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como en un diario de los de mayor difusión de la provincia, con tamaño de letra del núm. 10 o superior, todo ello a cargo de la demandada y en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia.

  3. Inscríbase, asimismo, la presente sentencia estimatoria, junto con el texto de las cláusulas afectadas de autos, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, expidiéndose los mandamientos oportunos, y a cargo asimismo de la parte demandada.

    Llévense a efecto la expedición de mandamientos señalados una vez sea firme la presente.

  4. Se imponen las costas a las demandadas condenadas"..

PRIMERO

Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito el día 21 de Junio de 2011, solicitando la personación en el presente procedimiento e interesando que se le tuviese por parte interviniente en el mismo al entender afectado el interés social.

Tras las alegaciones efectuadas por las partes a la solicitud de personación del Ministerio Fiscal, la Sala dictó Auto el día 21 de Julio de 2.011, teniendo por personado y parte interviniente en este proceso al Ministerio Fiscal, sin retroacción de las actuaciones.

TERCERO

Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 4 de octubre de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

CUARTO

En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

- Mediante el escrito rector de estas actuaciones la asociación AUSBANC CONSUMO ejercitó una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación, al amparo de los artículos 12.2 y 16.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), contra las entidades de crédito BBVA S.A., Caja de Ahorros de Galicia y Cajamar Caja Rural S.C.C., con la pretensión de que se declarase la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las condiciones generales de la contratación consistentes en las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, celebrados con consumidores y usuarios, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, así como que se condene a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de la contratación y a abstenerse de utilizarlas en el futuro, que se publicase el fallo en el BORME o en un periódico de la provincia, y que se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Tras la celebración de la correspondiente vista en la que las tres entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la actora, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la pretensión de la actora. Contra ella se alzan las tres entidades demandadas mediante la formulación de sendos y extensos escritos de apelación.

SEGUNDO

Aun cuando cada demandado ha presentado separadamente su escrito de interposición del recurso de apelación, procederemos a un examen y resolución conjunta de los tres, pues coinciden en la formulación de la excepción de falta de legitimación activa, y las razones y fundamentos jurídicos que oponen frente a la declaración de abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses son en esencia semejantes.

Es menester comenzar el análisis de las apelaciones por la excepción de falta de legitimación activa.

La Resolución de 5 de octubre de 2005 de la Subdirección General de Normativa y Arbitraje de Consumo acordó excluir a AUSBANC CONSUMO del Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. La asociación presentó recurso contencioso administrativo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3. El 10 de octubre de 2006 este Juzgado dictó Auto acordando la suspensión cautelar de la Resolución administrativa recurrida. El 6 de mayo de 2009 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia que desestimaba la demanda que formuló AUSBANC. Esta entidad interpuso recurso de apelación, dictando la sección cuarta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia firme el 6 de octubre de 2010 que desestimaba el recurso de apelación y confirmaba la Sentencia del juzgado.

La primera cuestión que nos suscita el actual estado de cosas tras la Sentencia de la Audiencia Nacional es si, no obstante la exclusión de la demandante del Registro Estatal de Asociación de Consumidores, tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción colectiva en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

El artículo 11.1 de la LEC dispone que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los intereses generales de los consumidores y usuarios. Y en el apartado tres establece que cuando los perjudicados sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminados o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas. La generalidad y escasa concreción de estos preceptos nos obliga a acudir de inmediato a la normativa más específica que regula el régimen básico de las asociaciones de consumidores y usuarios, contenida en los artículos 22 a 39 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LCU), Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre .

Formulada en este caso una acción de cesación de condiciones generales de la contratación, la legitimación de la demandante vendría reconocida por el art. 16.3 LCGC que faculta para su ejercicio a "Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores."

Y la actual LCU, aprobada por el Real Decreto legislativo 1/2007, define en el art. 23.1 a las asociaciones de consumidores y usuarios: "Son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin ánimo lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislación sobre asociaciones y reuniendo los requisitos específicos exigidos en esta norma y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea con carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados."

Así pues, para ser "asociación de consumidores y usuarios" es preciso,...

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