SAP Toledo 39/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2011:976 |
| Número de Recurso | 3/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 39/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00039/2011
Rollo Núm. ..................... 3/2010.-Juzg. Instruc. Núm. 3 de Torrijos.-P. Ordinario Núm. .............. 1/10.- SENTENCIA NÚM. 39
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
-
MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
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EMILIO BUCETA MILLER
-
GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2010, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, por AGRESION SEXUAL, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y Primitivo y Eugenia representados por el Procurador de los Tribunales Sr Martin Santacruz y defendido por el Letrado Sr Rompinelli Gomez, contra Jose Pablo, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Luciano Bernardo y de Lucía, nacido en Toledo, el día 8 de agosto de 1979, y vecino de Burujón (Toledo), con domicilio en CALLE000 nº NUM001, con instrucción, de ignorada conducta, y sinantecedentes penales; y en prision provisional por esta causa desde el 30 de junio de 2009 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobacion; representado por el Procurador de los Tribunales Sra Tardio Sanchez y defendido por el Letrado Sr Sanchez Colilla
Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts 179 y 180, 1,3 del Código Penal, estimando criminalmente responsa ble en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Antonia en la cantidad de 2.700 euros; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-
Por su parte, la acusación particular se adhirió plenamente a la acusacion penal formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando en concepto de responsabilidad civil la indemnización a Antonia en la cantidad de 20.000 euros por daño moral y a la cantidad que se fije en ejecución de sentencia conforme determine el Medico Forense en el acto del juicio oral respecto de las lesiones y secuelas sufridas en razón de 60 euros por días impeditivos y 30 euros por días no impeditivos.
La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolucion.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Jose Pablo mayor de edad y sin antecedentes penales se encontró sobre las 22.10 horas del dia 26 de junio de 2009 en la localidad de Burujon (Toledo) con Antonia, de 14 años de edad y disminuida psíquica, en la calle y junto al Bar Pico de la Barca, citándola para que le esperase en la Casa de Cultura a donde fue la menor, esperándole esta cierto tiempo hasta que apareció el acusado quien, con animo de atentar contra su integridad sexual, condujo a la menor a un corral situado en el CAMINO000 NUM002 de la localidad y propiedad de su padre, y ya en el interior intento penetrar a la menor vaginalmente lo que no pudo conseguir por la resistencia y movimientos impeditivos de la misma, a continuacion intento penetrar a la menor por via bucal, lo que no consiguió por mover esta la cabeza, y por ultimo intento introducirle el pene por via anal, causándole lesiones en la zona perianal, sin llegar a conseguir penetrarla. Todo ello lo hizo obligándo a la menor y sin mediar consentimiento de la misma.
En las conclusiones de las partes acusadoras, elevadas a definitivas en el plenario, en el relato de hechos que se imputan al acusado por el Ministerio Fiscal, al que simplemente se adhirió sin adicción alguna la acusacion particular, se precisan textualmente los siguientes hechos (ademas de las circunstancias de tiempo, lugar y personales de acusado y victima asi como de animo libidinoso del acusado) "una vez en el interior intento penetrar vaginalmente a la menor por lo que ante la resistencia de la misma le obligo a realizarle una felación para despues introducirle el pene por via anal", sin mas precisión.
El escrito de acusacion elevado a conclusiones definitivas ha de precisar un relato de hechos concretos que se acusa de perpetrar al acusado: con expresion de en que tiempo y lugar y tambien en que forma determinada los perpetro, lo que conforme a la Jurisprudencia vigente y consolidada constituye una garantía del derecho de defensa del acusado. Asi el art 24 de la CE establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre si: principio acusatorio, de contradicción, derecho de defensa y prohibición de la indefension,que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusacion y la sentencia de condena, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado puesto que el Juzgador no puede excederse de los términos en que viene formulada la acusacion o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales el acusado, al no constar estos en la acusacion dirigida contra el, no se haya visto necesitado de defensa. La STS 10.10.05 determina que un Fallo no puede sustentarse en hechos que no se han sostenido por la acusacion porque ello puede suponer una vulneración del derecho de defensa (en el mismo sentido STS 12.5.05 ) y por ello se exige la precisión en la acusacion del hecho concreto que integre en su descripción todos los elementos del tipo por el que se acusa al que queda vinculado el Tribunal que no puede apreciar circunstancias esenciales que no hayan sido objeto de acusacion. Esta Sala puede, con arreglo a la citada Jurisprudencia consolidada, ampliar detalles o describir con mas precisión circunstancias que obren en la acusacion para mayor claridad del relato de hechos declarados probados, pero no puede hacer constar y apreciar en su decision hechos totalmente extraños a la calificación definitiva de la acusacion y que sean trascendentales para apoyar la condena pedida que, sin tener en cuenta aquellos hechos, no podria imponerse y ello con independiencia de que se hayan podido acreditar en el plenario si pese a esta prueba no han tenido el pertinente traslado en la correspondiente modificación fáctica por la acusacion de las conclusiones.
La acusacion definitiva en este caso no menciona siquiera minimamente las circunstancias de modo del ataque contra la libertad sexual que se imputa al acusado en relacion a si empleo violencia y en que forma, que fuerza física se uso contra la victima o que intimidación se hizo valer frente a ella para vencer la resistencia que presentaba, ni se describe dicha violencia o intimidación suficientemente, cuyo empleo no se puede presumir, señalando únicamente que la "obligo" el acusado sin concretar los términos o modos por medio de los que fue "obligada" por lo que tampoco se describe su entidad a los fines de considerarla suficiente. Sin embargo, la violencia o intimidación son elementos esenciales del tipo del delito de la agresión sexual como resulta del art 178 del C. Penal y ello tambien en su modalidad de acceso carnal (arts 179 y 180 del mismo texto legal) por el que se acusa en este caso. De hecho el abuso sexual como tipo penal, aun tipificando la misma actuacion atentatoria contra la libertad sexual (acceso carnal que describe aquí la acusacion) en el art 181, 4º actualmente vigente y en el art 182,2 del C. Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, es delito distinto precisamente por la no concurrencia de estas circunstancias: por la ausencia de violencia o intimidación. De tener probado la resistencia de la victima, solo consta que no mediaba consentimiento de la misma en los hechos, pero ello sin mas solo constituye abuso sexual, siendo que la agresión sexual ademas de no mediar dicho consentimiento requiere que se emplee violencia o intimidación para conseguir obtener el resultado atentatorio contra la libertad sexual pretendido. No constando en los hechos que se imputan por la acusacion que el acusado desarrollase una conducta concreta ante dicha falta de consentimiento que integre el concepto de violencia o intimidación, se carece en dicha acusacion de la imputación de un elemento factico esencial del tipo del delito de agresión sexual en su ámbito objetivo y la Sala esta vinculada a ello sin que pueda introducir ahora un hecho que seria nuevo: la conducta concreta de acometimiento físico, coaccion o amenaza llevada a cabo que implicaria el empleo de fuerza o intimidación suficiente, todo ello como modo de "obligar" a la victima que es lo único que figura en la acusacion, hecho nuevo adicional que perjudica al acusado.
La Sala no puede por todo ello declarar probado que para vencer la resistencia u oposición de la victima en este caso y hacerle soportar el ataque sexual se empleara fuerza física contra ella o intimidación, sea cual sea el resultado de lo declarado en el plenario, pues ello no ha dado lugar a la modificación de la calificación provisional por la acusacion de forma que no ha accedido dicho resultado de la prueba a la acusacion misma, y por ello la descripción que consta en dicha acusacion definitiva en los hechos que imputa se refiere con la precisión suficiente solo a otro tipo de ataque contra la libertad sexual de una persona aquel en que no medie...
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