STS 837/2007, 23 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción mixto número ocho (actual 1ª Instancia número cinco) de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado con el número 98/2.003 contra Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta, rollo 50/2.005) que, con fecha catorce de Junio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Enrique, nacido el día 23 de septiembre de 1937, con DNI NUM000, padece, desde su nacimiento, un retraso mental importante, lo que le hace tener una inteligencia correspondiente a un niño de 10 o 12 años de edad, por lo que es fácilmente influenciable y susceptible d ser engañado con suma facilidad, siendo totalmente incapaz para regir su vida y sus bienes, así como para concluir negocios o realizar actos de disposición sobre su patrimonio, al carecer de la aptitud necesaria para entender la trascendencia de los mismos.- Siendo plenamente conocedor de ésta circunstancia y prevaliéndose de la misma, el acusado, Manuel, nacido el día 7 de abril de 1931, DNO nº NUM001, carente de antecedentes penales, actuando con el propósito de lucrarse ilícitamente, interviniendo en calidad de legal representante de la entidad de la que era accionista mayoritario, "FRANS S. ROSIQUE, S.L.", otorgó junto al Sr. Enrique, el día 27 de septiembre del año 2000, una escritura pública ante notario de Cartagena, María Victoria Tejada Chacón, por medio de la cual el Sr. Enrique, gracias a las previas manipulaciones insidiosas que sobre él había realizado el acusado, reconocía adeudar a la entidad a la que el acusado representaba, la cantidad de 15.626,21 euros, como consecuencia de unas supuestas relaciones comerciales que habían mantenido entre ambos, entregando el Sr. Enrique a ésta, para el pago de la citada deuda, la plena propiedad de la vivienda ubicada en la planta segunda del nº NUM002 de la PLAZA000 de Cartagena, inscrita en el Libro NUM003 de la Sección 1ª, folio NUM004, finca nº NUM005, y la nuda propiedad del bajo del inmueble, inscrita en el Libro NUM003 de la Sección 1ª, folio NUM007, finca nº NUM006, reservándose el Sr. Enrique el usufructo vitalicio sobre la misma, ambas pertenecientes a éste, recibiendo el mismo, supuestamente, la cantidad de 3.005,06 euros, por la diferencia de valor de las fincas y de la deuda.- Actuando con el propósito antes indicado, y con el objeto de cumplir su última finalidad, que no era otra que obtener la plena propiedad de las dos fincas señaladas anteriormente en perjuicio del Sr. Enrique, aprovechándose las deficiencias intelectivas de éste, el acusado actuando en representación de "FRANK S. ROSIQUE, S.L.", otorgó con éste, quién previamente había sido confundido por aquél sobre las consecuencias del acto que suscribía, el día 30 de enero de 2001, ante el notario de Cartagena, Pedro Eugenio Díaz Trenado, el día 30 de enero de 2001, una escritura pública, por medio de la cual el Sr. Enrique vendía a la sociedad representada por el acusado el usufructo vitalicio de la finca nº NUM006, estipulándose como precio de venta la cantidad de 9.159,49 euros.- Con fecha de 7 de agosto de 2001, el acusado, actuando en todo momento con el propósito de lucrarse ilícitamente e interviniendo en calidad de representante de la entidad de la que era administrador único, y el Sr. Enrique otorgaron ante el Notario de Cartagena Miguel Trapote Rodríguez, escritura pública, gracias a la cual el Sr. Enrique, actuando, en todo momento, bajo la influencia del engaño al que le había sometido el acusado, manifestaba haber recibido el precio estipulado por la venta del usufructo vitalicio de la finca nº NUM006, y la entidad representada por el acusado cedía a aquél, el uso de la vivienda, finca registral nº NUM005, en concepto de precario hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha en la que el Sr. Enrique debería abandonarla y ponerla a disposición de la entidad de la que el acusado era accionista mayoritario, consiguiendo éste, en la fecha indicada, hacer suyas las dos fincas descritas, con el grave perjuicio que esto suponía para el Sr. Enrique, al ser la viviendas su residencia habitual.- En virtud de sentencia de tres de marzo de 2003, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cartagena, se declaró la incapacidad de Enrique, en extensión análoga a la de un menor no emancipado, y fue nombrado tutor de éste su sobrino, Ignacio, quién interpuso querella por éstos con fecha 27 de noviembre de 2002.- El valor catastral de las fincas es de 2.056.829 pts y

3.437.227 pts. la otra lo que hace un total 5.494.056 pts.- El valor de la finca es como mínimo de 6.144.900 pts. por el bajo y 3.133.899 pts. por el piso, lo que hace un total de 9.282.899 pts.- Que la familia ha recibido ofertas por la compra de la totalidad del edificio (bajo y primero de víctima, según y tercero de los familiares) para convertirlo en solar para nueva construcción por valor de 150.000.000 de pts." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Manuel, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa, de los arts. 248.1 y 250.1 1º y 6, del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 30 euros, declarando la responsabilidad civil directa de Frank S. Rosique, S.L., y al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.- Procede declarar la nulidad de las escrituras de compra-venta y subsiguientemente las inscripciones registrales de las fincas ubicadas en la planta segunda del nº NUM002 de la PLAZA000 de Cartagena, inscrita en el Libro NUM003 de la Sección 1ª, folio NUM004, finca nº NUM005, y en la planta baja del inmueble, inscrita en el Libro NUM003 de la Sección 1ª, folio NUM007, finca nº NUM006 ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Manuel y la mercantil Frank S. Rosique S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Manuel y la mercantil FRANK S. ROSIQUE S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1, 1º y 6º del Código Penal .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Octubre de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 30 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el segundo de ellos, que examinaremos en primer lugar por razones de coherencia, denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, y designa como documentos las declaraciones del Sr. Enrique y de los testigos contenidas en el acta del juicio oral; el informe pericial del médico forense en el que consta el alcance de la incapacidad del perjudicado; el auto de desahucio que acredita asimismo esa incapacidad; el informe del notario Sr. Díaz Trenado donde se acredita la capacidad del presunto incapaz para querer y entender la venta que se realizó; y las pruebas anticipadas consistentes en un certificado de la Caja de Ahorros acerca de distintos negocios jurídicos, préstamos y cuentas corrientes realizados por el Sr. Ignacio antes de su incapacitación. Entiende que de estos documentos pueden realizarse algunas deducciones y finaliza afirmando que de ellos se desprende que deben suprimirse del relato los párrafos segundo, tercero y cuarto.

1. El contenido de algunas de las argumentaciones contenidas en el desarrollo del motivo pueden ser respondidas al examinar otros motivos de casación. De todos modos, el motivo por error en la apreciación de la prueba debe sujetarse a las previsiones del artículo 849.2º de la LECrim, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia.

   En este sentido, los requisitos exigidos para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En definitiva, de lo que se trata es de acreditar a través del particular de un documento, por su propio poder demostrativo, la equivocación del Tribunal al declarar probado un hecho incompatible con dicho particular o al omitir declarar probado otro hecho cuya existencia el propio particular demuestra, siempre que se trate de hechos relevantes para el fallo y que no exista otra prueba sobre el mismo aspecto fáctico, pues en ese caso se trata de un problema de valoración y no de un error. Por el contrario, este motivo de casación no autoriza a sustituir el razonamiento del Tribunal en la valoración de la prueba por el que en el recurso venga construyendo el recurrente. Ello, naturalmente, sin perjuicio de la racionalidad del proceso valorativo de la prueba, que debe ser analizado en el marco de la presunción de inocencia.

3. En el caso, de los que el recurrente designa como documentos deben ser excluidos las declaraciones del Sr. Ignacio y de los testigos contenidas en el acta del juicio oral, pues se trata de pruebas personales. Otro tanto ocurre con el informe del Notario, pues no es otra cosa que su opinión, que además no puede ser tenida como pericial ya que en el caso no reúne los requisitos de la misma. El Auto de desahucio no acredita otra cosa que su dictado. Y las pruebas anticipadas solamente podrían acreditar que tales negocios se realizaron, pero nada demuestran acerca de la capacidad real de los intervinientes ni de su validez.

   Solamente tiene carácter de documento, y con las limitaciones propias de su naturaleza, el informe médico, pero no demuestra el error del Tribunal, pues precisamente su contenido ha sido incorporado en su integridad al hecho probado.

   Cuestión distinta es que el recurrente interprete y valore en conjunto de la prueba de forma distinta a como lo ha hecho el Tribunal, pero en ese caso lo que debe ser analizado es si las conclusiones alcanzadas por éste son razonables en función de la prueba disponible, lo que excede del ámbito del motivo.

   El motivo se desestima.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, y afirma que la sentencia incurre en un supuesto de arbitrariedad, pues se afirma que el perjudicado no es capaz de regir su persona y bienes y al tiempo se admite que puede ser sujeto pasivo de un engaño. Dice el recurrente que las maquinaciones previas se deducen del solo hecho de la incapacidad. Sin embargo, argumenta, si se admite el dictamen forense es evidente la incapacidad y por tanto la imposibilidad de engaño, lo que a su vez destruye el tipo de la estafa; y si no se admite, no existe el engaño previo. También es arbitraria la sentencia en cuanto acepta la existencia de un perjuicio, pues teniendo en cuenta el pago efectuado, cerca del 50% del valor de mercado, el escaso apego del perjudicado a las fincas, su necesidad de dinero y el estado de ruina de aquellas, entiende que es difícil apreciar un grave perjuicio económico. 1. Como se desprende de los argumentos del motivo, aquí sintéticamente expuestos, en realidad el recurrente no cuestiona la existencia de prueba respecto de todo lo que integra el hecho probado, sino solo respecto a la existencia de un perjuicio económico, por más que este sea evidente dada la diferencia entre el valor real de los bienes y la cantidad que consta pagada por el recurrente.

En cuanto a los demás argumentos se refieren a la coherencia entre afirmar de un lado la incapacidad y de otro la posibilidad de que el incapaz sea engañado. La cuestión excede del ámbito de la presunción de inocencia, pues no se niega que el recurrente afirmara la existencia de unas deudas, que para su pago se entregaron las fincas en la forma que se describe en el relato fáctico ni que en realidad las cantidades abonadas eran inferiores a su valor catastral y de mercado, sobre todo si se tiene en cuenta el valor del solar y no tanto el de las edificaciones construidas sobre el mismo.

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que luego se dirá al resolver el motivo por infracción de ley, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, pues entiende que no ha existido engaño bastante, elemento imprescindible en el delito de estafa. Asimismo se queja de la cuota establecida para la pena de multa, al no existir prueba de la capacidad económica del acusado.

1. En el primer aspecto, el recurrente plantea dos cuestiones diferentes. En primer lugar si es posible que exista engaño cuando el sujeto pasivo es una persona totalmente incapaz, como se dice en el dictamen forense. En segundo lugar, si en los hechos probados puede apreciarse la existencia de un engaño bastante.

   En lo que se refiere a la primera cuestión, la respuesta requiere de una previa aclaración. La afirmación del dictamen forense no es tan tajante como pretende el recurrente, sino que aparece matizada por las precisiones que se realizan en su contenido. Así, tal como se recoge en el hecho probado, el perjudicado es una persona con un retraso mental importante, con una inteligencia correspondiente a un niño entre 10 y 12 años; es sumamente influenciable y susceptible de ser engañado, siendo totalmente incapaz para regir su vida y sus bienes. Por lo tanto, aun cuando se emplee la expresión "totalmente incapaz" no puede ser valorada aislada del resto del dictamen para extraer de ella la absoluta incapacidad de entender y de tomar decisiones, al menos las de cierta simpleza, como aceptar bienes o entregarlos a otras personas. Es claro que un menor, con una edad comprendida entre 10 y 12 años, no puede concluir válidamente negocios jurídicos, pero sí puede valorar su entorno y tomar decisiones, aunque carezcan de valor jurídico. Si se trata de una persona mayor de edad, con apariencia de normalidad y hasta ese momento no incapacitado, una edad mental de 10 o 12 años le permite aceptar bienes y entregarlos a otras personas, así como suscribir documentos, con apariencia de normalidad y de validez, al menos hasta tanto se decida jurisdiccionalmente lo contrario.

   Por lo tanto, cuando se trata de una persona como el perjudicado, con una capacidad limitada en la forma que se desprende del dictamen forense examinado en su integridad, debe concluirse en la posibilidad de la existencia de un engaño de calidad bastante como para que pueda inducir al engañado a realizar un acto de disposición perjudicial económicamente.

3. La segunda cuestión es si puede apreciarse en los hechos probados la existencia de un engaño bastante a los efectos del delito de estafa.

   El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto dispositivo tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

   En el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor.

   En el caso, luego de establecer la disminución de la capacidad de la víctima y que este hecho era perfectamente conocido por el acusado, se declara que consiguió que el primero reconociera adeudarle unas cantidades a consecuencia de "unas supuestas" negociaciones comerciales, lo que sirvió de base para que, en pago de las mismas, le transfiriera unas propiedades inmobiliarias, confundido sobre las consecuencias de sus actos y sometido al engaño causado por el acusado. Aunque esta descripción de las maniobras engañosas podría ser considerada insuficiente, en la fundamentación jurídica se completan tales asertos al señalar que la víctima, cuya confianza se había ganado previamente el autor al prestarle pequeñas cantidades de dinero, creía, por las maquinaciones de éste, que el valor en el que vendía las fincas era el normal en el mercado, ocultándole la realidad consistente en que los precios establecidos eran incluso inferiores al valor catastral, lo cual, dada su excepcionalidad, precisaría de alguna explicación por parte del acusado que no se encuentra explícita en la sentencia y que tampoco se ofrece en el recurso.

   Es cierto que es dudosa la posibilidad de un engaño sobre el valor de los bienes cuando se trata de personas con una capacidad, para evaluar el mercado y para obtener y valorar datos sobre el particular, que se encuentre dentro de los límites de la normalidad. Sin embargo no ocurre lo mismo cuando el autor aprovecha la falta de capacidad intelectiva del sujeto pasivo para convencerlo de lo adecuado del valor de transmisión que propone, excluyendo una posible comprobación de aquél mediante la creación previa de una esfera de confianza. La existencia del engaño suficiente en el caso, y dadas las limitaciones del sujeto pasivo, queda acreditada por el hecho de que las trasmisiones se realizaron por un valor real inferior al catastral, mientras que el engañado suponía que ese era el valor normal de mercado, a causa del planteamiento del acusado que previamente se había ganado su confianza.

   Por lo tanto ha existido engaño bastante en el sentido del artículo 248 del Código Penal, lo que determina la desestimación de esta pretensión del motivo.

4. Se queja también el recurrente de que se le ha impuesto una multa con una cuota diaria de 30 euros sin haber hecho indagación de su situación económica, que carece por lo tanto de fundamento.

   El artículo 50.5 del Código Penal impone a los Tribunales la obligación de determinar las cuotas de los días multa teniendo en cuenta "exclusivamente" la situación económica del reo, debiendo tener en cuenta para ello su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como las demás circunstancias personales del mismo. En el caso, el Tribunal se refiere en la sentencia a que el acusado declaró ser promotor inmobiliario de una economía saneada, y establece una cuota de 30 euros diarios para una multa de 8 meses, cuantía mucho más cercana al mínimo de dos euros diarios que al máximo legal de 400 euros diarios, y que resulta proporcional a las cantidades manejadas por el acusado en las operaciones inmobiliarias descritas en el relato fáctico.

   Esta Sala ha entendido que no es precisa una investigación exhaustiva de las posibilidades económicas del acusado cuando la cuantía de la multa se establece en cantidades cercanas al mínimo, con más razón cuando, como es el caso, constan otros datos indicativos de una situación económica alejada de la indigencia que justificaría es establecimiento del mínimo de cuota legalmente previsto. Por todo ello, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima. III.